裁判字號：臺灣臺中地方法院102年聲字第4566號刑事裁定
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定102年度聲字第4566號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人謝昀臻上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第3450號、102年度執字第12324號），本院裁定如下：
主文謝昀臻因犯如附表所示各罪，所處如附表所示之刑，應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查本件被告謝昀臻為附表編號1、3之行為後，刑法第50條業經總統於民國102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告所犯如附表所示之罪所宣告之刑，均得易科罰金、得易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，核先敘明。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾120日。刑法第51條第6款亦定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號刑事判例意旨可資參照）。是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。末按依刑法第53條應依刑法第51條第6款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文；而該條所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院93年度台非字第160號刑事判決意旨參照）。
三、查本件受刑人謝昀臻因犯如附表所示各罪，經本院先後判處如附表所示之刑（如附表所示之宣告刑其中最長期為附表編號2之拘役20日，各宣告刑合計為拘役45日，其中附表編號1至2之案件，業經本院以102年度聲字第4480號裁定應執行拘役30日），並均經分別確定在案，且本院為最後審理事實諭知罪刑（即附表編號2及3之罪刑）之法院，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是以，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第6款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪宣告刑之總和；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開裁定所定執行刑即附表編號1至2之拘役30日與附表編號3之拘役10日之總和。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院認為本件聲請與首揭法條規定尚無不合，應予准許，並定應執行之刑及依原確定判決諭知易科罰金之折算標準如主文所示。至如附表編號1所示之罪，固已執行完畢，惟按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，縱令其中一罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應由法院定其應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵（最高法院87年度台上字第4099號刑事判決參照），附此敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國102年12月12日
刑事第十六庭法官林德鑫上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官廖于萱中華民國102年12月12日附表：受刑人謝昀臻定應執行之刑案件一覽表┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│拘役15日│拘役20日│拘役10日│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101.10.24│102.06.07│101.11.08│├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││機關年度及案│檢察署101年度偵│檢察署102年度偵│檢察署102年度偵││號│字第26670號│字第14575號│字第5662號│├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│102年度簡字第88│102年度中簡字第│102年度簡字第399││實││號│1749號│號││審├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│102.05.10│102.09.30│102.09.30│├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│臺中地院│臺中地院│臺中地院││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│102年度簡字第88│102年度中簡字第│102年度簡字第399││決││號│1749號│號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定│102.06.10│102.10.28│102.10.28│││日期││││├─┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科│得易科、得易服社│得易科、得易服社│得易科、得易服社││罰金之案件│勞│勞│勞│├──────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│││檢察署102年度執│檢察署102年度執│檢察署102年度執│││字第6831號（已執│字第12080號（編│字第12324號│││畢；編號1、2定應│號1、2定應執行拘││││執行拘役30日）│役30日）││└──────┴────────┴────────┴────────┘（以下空白）