裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第932號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第932號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂理法
程燕齡上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第793號，中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第2441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂理法係 翁雪 之夫，係有配偶之人，程燕齡亦明知呂理法為有配偶之人，呂理法竟基於通姦之接續犯意，而程燕齡則基於相姦之接續犯意，二人自民國97年8月間某日起至98年2月28日前某日止，在位於桃園縣蘆竹鄉附近之 麗晶 汽車旅館內，接續發生多次之通（相）姦行為。 嗣翁雪 於98年2月28日發覺呂理法持用之行動電話內有多筆與程燕齡互傳之曖昧簡訊，經質以呂理法，始悉上情。
二、案經翁雪訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（參照最高法院98年度台上字第578號判決、同院99年度台上字第3168號判決意旨）。本件被告呂理法、程燕齡固抗辯因告訴人翁雪擅自從被告呂理法之小客車搜得行動電話並據為己有，告訴人翁雪之行為顯已該當竊盜罪，而非法取得該行動電話簡訊內容，且告訴人翁雪與被告呂理法談話錄音光碟內容，亦係由告訴人翁雪所竊錄 云云 ，惟縱認被告二人所辯告訴人翁雪竊取行動電話及竊錄其與被告呂理法談話內容乙節屬實，然本件行動電話簡訊之取得及錄音蒐證，既非告訴人翁雪對被告呂理法施以暴力或刑求而為，揆諸上開說明，即無證據排除原則之適用，自應認卷附行動電話簡訊內容照片，及告訴人翁雪與被告呂理法談話錄音光碟均有證據能力，被告二人辯稱上開行動電話簡訊內容照片及談話錄音光碟均無證據能力云云，尚難採信。
二、復按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，非不得採為證據，最高法院30年上字第1552號判例、同院31年上字第1515號判例意旨可資參照。茲查，告訴人翁雪所提其與被告呂理法談話錄音光碟經原審勘驗結果，其中有被告呂理法對告訴人翁雪透露其與同案被告程燕齡通姦犯罪行為之內容（詳如後述），被告呂理法雖辯稱：係因告訴人翁雪向伊表示只要承認與程燕齡發生性關係，就不再追究，伊為免告訴人一再無理取鬧，讓家裡不得安寧，才會迎合告訴人而虛偽杜撰錄音之內容，是該錄音之內容亦非出於其任意性，並無證據能力云云。惟證人即告訴人翁雪於原審審理時就上開談話錄音過程，證稱：上開錄音都是呂理法主動來找伊談這件事情，希望伊不要把事情鬧大，不要去找程燕齡的丈夫，伊當時想要保全證據才會將二人之對話錄下來，伊並沒有跟被告呂理法說過只要被告呂理法說出實情，伊就願意原諒被告的話，伊雖然因為這件事有哭、有吵、有鬧，並對被告呂理法吐口水，並拿剪刀、美工刀刺伊枕頭這樣脫序的行為，及打電話至呂理法辦公室不出聲而將電話掛斷、打電話罵程燕齡，還打電話給程燕齡的先生，但這些行為都是在上開錄音之後的事，且被告二人都承認有通姦行為之後，伊才失去理智作這樣的事等語（見原審卷一第81頁至第86頁），況原審當庭勘驗上開錄音光碟內容，告訴人翁雪與被告呂理法間之談話過程、語氣及敘事方式，與一般人對談之態樣無異，語氣溫和，被告呂理法於陳述過程中有「老實講」、「真的我敢跟你講」、「我跟你說啦」、「我跟你講個實在話」、「我跟你說真的啦」、「你這樣講我也不否認」、「我跟你講老實話」、「我也不諱言」、「事實上我也跟你說實在話」、「我也跟你講實話啦」、「我跟你說個實在話好不好」、「我確實跟你講」等據實以告之言語，甚且對於告訴人翁雪詢問之問題並非全然承認，尚有辯解、反駁【如：「（問：然後她就讓你載她去HOTEL？）沒有沒有，老實講，那時候她都沒有開到特立屋，老實講那時候。」、「（問：啊然後載了十幾次，然後她不願意？）沒有十幾次啦。」、「（問：那我問你，你有沒有嘴巴去舔她那裡？）沒有，我真的沒有過，我跟你說真的，我不騙你。」】，及回想、思索【如：「（問：等一下，那是過年前幾天，你又有跟她去、跟她去Hotel，發生性關係嗎？）不是過年前幾天，『我想想看厚』，我也跟你說實在話，元旦過後好像幾天，有跟她去一次，然後，過年就1月20號前幾天，我有跟她見一次面，啊我也不諱言啦，見一次面。」、「（問：所以你前前後後跟她發生真正的性關係大概有20次？）絕對沒有。」、「（問：那是幾次？）『我在想』大概有沒有10次我也不曉得，我跟你說真的，不騙你。」、「（問：所以你跟她前前後後大概11次發生性關係？）絕對沒有超過10次，應該是．．反正8、9次左右，『我在想啦』，真的啦。」】之情，此觀原審100年1月11日審判筆錄所載錄音光碟譯文內容即明（見原審卷二第77頁反面至第90頁正面），凡此足徵被告呂理法與告訴人翁雪談話過程中，關於其與同案被告程燕齡通姦犯罪行為之自白，尚非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（詳如後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自有證據能力，被告二人抗辯上開被告呂理法之審判外自白無證據能力云云，亦無足採。
乙、實體方面：
一、訊據被告呂理法、程燕齡固不諱渠等二人曾共同前往桃園縣蘆竹鄉附近之麗晶汽車旅館等情，惟被告二人均矢口否認妨害家庭之犯行，被告呂理法辯稱：伊不曾和程燕齡發生性交行為，伊雖曾與程燕齡一起至麗晶汽車旅館二次，但均沒有發生性交行為云云；被告程燕齡辯稱：伊都沒有和呂理法發生過性交行為，伊與呂理法雖有至麗晶汽車旅館二次，但均未與呂理法發生性交行為云云；惟查：
㈠上揭被告呂理法、程燕齡發生通（相）姦行為之事實，業據
證人即告訴人翁雪於原審審理時證述：伊於98年2月28日在家發現被告呂理法的1支舊手機內有「我也不願意跟小孩出去玩，我的心都在你那裡」類似這樣的簡訊內容，後來又去拿被告呂理法放在鞋櫃上的手機，撥打手機內顯示之暫存號碼，就聽到被告呂理法回答「老婆」，之後伊就不出聲掛斷，後來又再撥一通，被告呂理法接了就說「老婆，不要生氣，對不起」類似這樣的話，伊聽到以後就掛斷電話，就覺得有問題，伊當天就問被告呂理法，被告呂理法怎麼樣都不承認，還簽了一份切結書。後來隔天凌晨伊去翻被告呂理法車子的後車廂，看到了30、40個保險套、潤精液、新光人壽保險公司的貸款證明、匯款給程燕齡的匯款資料、程燕齡及他的先生、小孩的一疊照片、一封被告程燕齡寫給被告呂理法的信，伊就跟被告呂理法說伊有請徵信社調查到這些資料，希望被告呂理法親自告訴伊事情的真相，後來被告呂理法很慌向伊下跪，還跟伊說是他強姦了被告程燕齡，求伊不要去找對方的丈夫，並說如果伊去找程燕齡的先生，就馬上離家出走，伊就請被告呂理法老實告訴伊，被告呂理法就跟伊說是他強姦了對方，如果伊去告的話，他會被判很重的罪，伊問被告呂理法實際的情形是怎麼樣，被告呂理法就承認他與程燕齡有去過麗晶汽車旅館，在7月2日給被告程燕齡50萬元現金，被告程燕齡跟他去麗晶汽車旅館，一開始被告程燕齡並不願意，但他用死來威脅被告程燕齡說「沒關係如果你不願意你就離開，我就死在這裡」，後來被告呂理法說是撥開程燕齡的大腿硬著插入。在98年3、4月間被告呂理法有幾次主動來找伊懺悔，並鉅細靡遺地將被告呂理法與程燕齡發生性行為之時間、地點、次數、使用保險套之數量情形告訴伊，伊為了保全證據就有將對話之內容錄下來等語（見原審卷一第81至86頁），且原審當庭勘驗告訴人翁雪所提其與被告呂理法談話錄音光碟內容之結果，被告呂理法對告訴人翁雪提及其於97年7月2日帶被告程燕齡至麗晶汽車旅館，不顧被告程燕齡之反對，硬將被告程燕齡之大腿撥開，而對被告程燕齡性交得逞等情，並且自白：「（問：那第二次咧？）第二次真的是8月，因為我知道為什麼，因為那時候她跟小孩子回高雄。」、「好像到8月中吧。」、「（問：你去載她，然後第二次就是去麗晶Hotel？）對，我們都是去那裡。
」、「（問：然後她就跟你發生再第二次關係了？）嗯。」、「（問：對啊，然後就繼續發生關係？）嗯。」、「（問：那她後來就是都、都、都配合囉？對不對？）後來是配合，但是她沒有、沒有主動啦，我只能這樣講真的啦，但是後來但是我明。」、「（問：我不懂，她是配合，啊你帶她去她就跟你發生性關係？）可是可是我們次數也很少耶。並不是講說，我們一個月最多最多就見2次面，有時候。」（見原審卷二第82至83頁反面）、「我、我也沒想過要跟你離婚來去跟她結婚，因為，差不多到8、8、9月的時候，我自己就知道，我有跟你講我就知道說厚，因為我跟她有深入了解，這樣比較有談了嘛，『因為已經發生性關係』，可能談得會比較深入了嘛厚，」、「我跟你說個實在話好不好，我跟程燕齡做過10幾次厚，就是那個。」（見原審卷二第85頁）、「（問：等一下，那是過年前幾天，你又有跟她去、跟她去Hotel，發生性關係嗎？）不是過年前幾天，我想想看厚，我也跟你說實在話，元旦過後好像幾天，有跟她去一次，然後，過年就1月20號前幾天，我有跟她見一次面，啊我也不諱言啦，見一次面。」、「1月20號之前，我確實跟你講，1月初的時候，我有跟她去汽車旅館1次。」、「（問：去哪裡？）嗯，就是那一家。」、「（問：晶，什麼，叫什麼名字？忘記了？）那個叫麗晶吧。」、「（問：那、那有發生關係嗎？）有進．．有。」、「（問：我說，她有跟你發生關係嗎？）有啊。」、「（問：那她就是很配合了？）啊…像她也不是配合，她也是都被動這樣，她不會主動。」（見原審卷二第86頁反面）、「（問：所以你前前後後跟她發生真正的性關係大概有20次？）絕對沒有。」、「（問：那是幾次？）我在想大概有沒有10次我也不曉得，我跟你說真的，不騙你。」、「（問：所以你跟她前前後後大概11次發生性關係？）絕對沒有超過10次，應該是．．反正8、9次左右，我在想啦，真的啦。」（見原審卷二第87頁反面至第88頁）等語，再觀諸被告呂理法持用之行動電話與被告程燕齡往來之簡訊內容中，被告呂理法與被告程燕齡互稱「老公」、「老婆」，並常有相約碰面吃飯、看電影，且雙方往來簡訊內容亦有「我好想念你」、「我想你」、「我真的很想你」、「我愛你」、「我很想念你」、「我好想聽你的聲音，我愛你」等互訴情意之話語（見原審卷外放之手機簡訊翻拍照片），足徵告訴人翁雪所指訴其於98年2月28日發現被告呂理法行動電話之曖昧簡訊，嗣被告呂理法向告訴人翁雪坦承97年8月間至98年2月28日前，於麗晶汽車旅館內，與被告程燕齡發生多次通姦、相姦行為乙節，應屬非虛。
㈡復查，被告呂理法持用之行動電話與被告程燕齡往來之簡訊
內容中，非僅有被告二人經常相約見面、吃飯、看電影之內容，雙方亦互相傳送「 阿法 ，我心裡一直牽掛你心想何年何月才能夠在你身邊陪著你？我希望你能快樂但我不在你身邊時又不希望是她陪著你！我好想念你！你是否和我一樣？」（98年1月27日被告程燕齡傳予被告呂理法，第8則）、「為伊消得人憔悴，衣帶漸寬終不悔；願天疼惜我真心，早日與你同船渡！」（98年1月28日被告呂理法傳予被告程燕齡，第21則）、「明月幾時有，把酒問青天，不知天上宮闕今夕是何年，我欲乘風歸去，惟恐瓊樓玉語高處不勝寒，但願人長久千里共嬋娟」（98年1月28日被告程燕齡傳予被告呂理法，第22則）、「若我倆情緣綿長，但只能各在千里遙遠處共賞皓月，那對我是痛苦折磨虐待！我不要這樣！我強烈渴望與你：但願人長久，同床共枕眠！」（98年1月28日被告呂理法傳予被告程燕齡，第23則），而被告程燕齡旋即回傳「我想你，我愛你！」（第24則）、「我真的也很想念你，但願君心似我心！我有種感觸，為何我不是自由之身！恨不相逢未嫁時！」（98年1月31日被告程燕齡傳予被告呂理法，第38則）、「如果我為了你都排除萬難只為想要能陪你到深夜，而你卻怕累怕晚！這是真正的因素和理由嗎？我不知道，除非你說我能到幾點你都想陪我，甚至不回家過夜」（98年2月6日被告程燕齡傳予被告呂理法，第84則）、「那樣的話不是真的？我對你已毫無保留的付出，只為了你的真心！」（98年2月6日被告程燕齡傳予被告呂理法，第85則）、「老婆，你已占據我的心，害我對你日日夜夜思思念念不已！我真的很愛你！真的很想你！該怎麼辦？」（98年2月7日被告呂理法傳予被告程燕齡，第91則）、「我要補充告訴你，現在的我，不知道什麼叫家中的老婆，我只有心中的老婆，就是你，一生不變！」（98年2月9日被告呂理法傳予被告程燕齡，第101則）、「我想你！我愛你！喜歡跟你在一起聊天說話擁抱的感覺，當下分分秒秒，我感受到你的愛，真希望時間就此停止，讓我倆不必離別！昨晚他沒有回家，我好想能與你徹夜共訴，但體力實在透支，甚至打公用電話給你的時候，我已偷偷在打瞌睡了，一回到家，就呼呼大睡！」（98年2月13日被告呂理法傳予被告程燕齡，第117則）、「早上掃地做完家事看到你的傳訊，我很高興你是這樣在乎我、愛我！我知道你累不會怪你沒陪我聊天、傳訊的！你那麼愛我，我也會用我的真心和愛來回應你的」（98年2月13日被告程燕齡傳予被告呂理法，第118則）、「阿法，情人節快樂！你還在圖書館嗎？我有好多話想對你說？不要質疑我對你的愛？我對你沒有要求什麼？雖然你愛我比較深，但我真的愛上你了！」（98年2月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第125則）、「你愛我那麼深，我一定是個幸福的女人，你難道不希望？我愛你！」（98年2月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第126則）、「晚上他的同事要來家裡吃飯聊天，我和他沒有過情人節，你不要胡思亂想！還有今天我那個來了！」（98年2月14日被告程燕齡傳予被告呂理法，第127則）、「你真的愛我愛的這麼深是嗎？我好怕會受傷！沒有勇氣去相信我能碰到愛我勝於一切，能愛我疼我一如往昔直到永遠」（98年2月16日被告程燕齡傳予被告呂理法，第140則）、「我有愛你！但我怕因為現實的種種因素會使愛情漸漸褪色，無法保持她原有的燦爛美麗！我想要有愛我、疼我、保護我的老公，能永遠在我身邊守候著我！想你」（98年2月16日被告程燕齡傳予被告呂理法，第141則）、「阿法，剛才電話中他告訴我明天他休慰勞假這樣子明天無法和你見面了！我想你，你想我嗎？我不知道命運究竟要我怎麼辦？你能放得下這段感情嗎？」（98年2月19日被告程燕齡傳予被告呂理法，第149則）、「我心情不好不是因為他休假，而是我們相處的模式這樣日復一日，年復一年要到何時？你也許可以我不知該如何面對！你也許不會懂我不是那樣的女人！或許我們都該試著放下兒女私情，若我有虧欠你，但願有來生相許！」（98年2月19日被告程燕齡傳予被告呂理法，第150則）、「跟你在一起時間久了覺得我們的想法還有個性很合得來，你是不是也有這種感覺？你好好唸書我不是個三心二意的女人我會在你身邊陪著你支持你因為在我心裡你是我老公！」（98年2月26日被告程燕齡傳予被告呂理法，第185則）等簡訊內容，被告二人上開互傳之簡訊內容，充分流露熱戀男女間情愛之意，顯見被告二人間互生情愫並熱戀交往，且由「我想你！我愛你！喜歡跟你在一起聊天說話擁抱的感覺」等簡訊內容，亦顯現對男女身體親密接觸後之喜悅，再徵以被告程燕齡所傳「還有今天我那個來了！」之簡訊內容，其將涉及女人身體私處之生理期告知被告呂理法，被告二人間關係親密亦可見一斑，抑有進者，被告二人亦於本院準備程序時均坦認其等確有共同前往麗晶汽車旅館，並於旅館房間內擁抱、接吻之情（見本院卷第94頁反面至第95頁正面），則被告二人既互生情愫並熱戀交往，且孤男寡女特意前往汽車旅館共處一室，雙方亦有擁抱、接吻，被告二人倘無姦情發生，孰能置信？參以被告程燕齡明知被告呂理法係翁雪之夫，為有配偶之人乙節，亦據被告程燕齡於警詢時供承在卷（見98年度他字第2901號卷第23頁反面），並有戶籍謄本在卷可稽（見98年度他字第2901號卷第4至5頁）， 益徵 被告呂理法向告訴人翁雪自白其於麗晶汽車旅館內，與被告程燕齡發生多次通姦、相姦行為等情，核與事實相符，堪予採信，被告二人於上揭時、地發生多次通姦、相姦行為，至為灼然。
㈢至被告呂理法雖辯稱：係因告訴人翁雪向伊表示只要承認與
程燕齡發生性關係，就不再追究，伊為免告訴人一再無理取鬧，讓家裡不得安寧，才會迎合告訴人而虛偽杜撰錄音之內容云云，惟原審當庭勘驗上開錄音光碟內容，依原審100年1月11日審判筆錄所載錄音光碟譯文內容，關於被告呂理法為通姦犯罪行為之自白，尚非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺等其他不正之方法，且核與事實相符，已如前述，況證人即告訴人翁雪於原審審理時亦證述：於98年2月28日隔日凌晨發現被告呂理法車子後車箱之保險套等物品，並質問被告呂理法時，被告呂理法當時就承認二人有去過麗晶汽車旅館，並說每一次都是去麗晶汽車旅館，後來有人建議伊要錄音保全證據，伊就去買錄音筆，伊可以確定第一次錄音是在98年2月28日一週內，約在98年3月2日前後，第2次錄音距離第1次錄音約1個多禮拜，所以伊推算應該是98年3月13日左右，伊確定這3次錄音都是在98年3、4月間所作，而伊因為這件事有哭、有吵、有鬧，並對被告呂理法吐口水，並拿剪刀、美工刀刺伊枕頭這樣脫序的行為，及打電話至呂理法辦公室不出聲而將電話掛斷、打電話罵程燕齡，還打電話給程燕齡的先生，但這些都是被告二人承認有通姦行為之後，伊才會失去理智作這樣的事等語（見原審卷一第81至86頁），足認被告呂理法係於告訴人翁雪發現本件相關事證後不久，即向告訴人翁雪坦承其與被告程燕齡通姦之情事，而非因翁雪一再哭鬧及電話騷擾始為上開陳述，被告呂理法所辯係因告訴人翁雪向其表示只要承認與程燕齡發生性關係，就不再追究，且為免告訴人一再無理取鬧，才會迎合告訴人而虛偽杜撰錄音之內容云云，無非係臨訟卸責之詞，洵不足採。
㈣再查，被告呂理法先於警詢時供稱：伊曾與被告程燕齡一起
去過麗晶汽車旅館3至5次，在伊對被告程燕齡做出強吻、撫摸胸部行為前去過1至2次，之後又去1至2次云云（見98年度他字第2901號卷第26頁反面），復於檢察官訊問時改稱：伊跟被告程燕齡於97年7月至98年間去過麗晶汽車旅館1次或2次，時間不記得等語（見98年度他字第2901號卷第52頁），再於原審審理時改稱：伊曾經帶程燕齡去過汽車旅館2次或是3次，第1次及第2次應該是在97年間云云（見原審卷一第117頁），甚且於原審最後言詞辯論時翻異前詞供稱：伊的確有跟別的女人進去汽車旅館多次，但是並不是跟被告程燕齡去汽車旅館云云（見原審卷二第91頁），則被告呂理法就其與被告程燕齡進入汽車旅館之次數，所辯反覆不一，已難遽信；且被告程燕齡於警詢時先供稱：於97年7月2日因有法律問題要請教被告呂理法，被告呂理法就將車子開進麗晶汽車旅館，被告呂理法有強吻伊及撫摸伊的胸部云云（見98年度他字第2901號卷第23頁反面至第24頁正面），嗣於檢察官訊問時又改稱：伊曾經與被告呂理法一起至麗晶汽車旅館，當時伊很生氣，就拒絕跟被告呂理法下車，在車內時被告呂理法跟伊說只是想跟伊聊聊天，但被告呂理法就突然吻伊及摸伊胸部，伊當時嚇了一跳，很生氣反抗制止，後來被告呂理法就停止了，事後伊很生氣就寫信去指責被告呂理法，並以電話對呂理法說不要往來了，後來相隔5、6月後，因為被告呂理法跟伊有簡訊上聯繫，所以伊等又一起外出，被告呂理法又強行載伊進入汽車旅館，伊當時打開車門準備下車，但被告呂理法保證不會對伊有非分之想，這次伊等就在汽車旅館沙發上聊天、喝茶，被告呂理法有吻伊，除此之外伊等就沒有再去過云云（見98年度他字第2901號卷第53至55頁），再於原審審理時改稱：於96年底某日，被告呂理法突然將車開進汽車旅館，伊不下車，被告呂理法向伊保證只是要抱抱伊、親吻伊而已，不會強迫伊跟被告呂理法發生性行為，伊還是不願意下車，就在車上聊天，後來因為車子沒有熄火觸動一氧化碳偵測器，汽車旅館經理來查看，伊等不好意思就進入旅館房間的沙發上聊天，之後就離開，後來約隔半年之後，在97年的時候有一次被告呂理法又無預警的把車子開進同一間汽車旅館，被告呂理法有在沙發上親吻我、抱我，當時被告呂理法把伊抱得很緊，手還亂摸伊的胸部及私處，伊很生氣出言制止，後來伊等從汽車旅館出來之後我就寫信罵被告呂理法云云（見原審卷一第114至115頁反面），被告程燕齡不僅就與被告呂理法進入汽車旅館之次數供述不一，甚至對於究係何次與被告呂理法進入汽車旅館後始書寫信件責罵被告呂理法等情，亦不一致，難認被告程燕齡上開辯解與事實相符。
㈤另被告呂理法辯稱：告訴人翁雪多次向其表示「只要你承認
與程燕齡有發生性關係，就是有誠意認錯，我就可以放下，同意不再追究此事，原諒你們，不再吵鬧」等語，且於檢察官偵查時，其提出告訴人有對被告為宥恕之意思表示，而告訴人也默認，告訴人翁雪對伊等通姦、相姦行為已為宥恕云云置辯。惟證人即告訴人翁雪於原審審理時證述：伊並沒有跟被告呂理法說過願意原諒被告呂理法與他人之通姦行為，且伊之前在法庭上是說只要伊願意說出實情，伊就不會把性愛光碟拿去給程燕齡的丈夫看等語（見原審卷一第83頁），足見證人即告訴人翁雪並無宥恕被告二人之通姦、相姦行為甚明；況依98年11月18日檢察官訊問筆錄之記載（見98年度他字第2901號卷第71頁），最後檢察官訊問被告呂理法有何補充時，被告呂理法雖供稱：「最後翁雪告訴我只要我承認與程燕齡發生性關係，他就不再鬧願意放下，所以我才會跟她說謊說我與程燕齡發生性關係。」云云，然檢察官並無再次訊問告訴人翁雪之意見，尚難認告訴人翁雪當時即有對被告呂理法為宥恕之意思表示，基此，被告呂理法所辯其提出告訴人有對被告為宥恕之意思表示，而告訴人也默認不予爭執，告訴人已有宥恕云云，亦係卸責之詞，無足採信。
㈥又被告程燕齡上訴意旨執其於98年2月28日凌晨傳送予呂理
法之簡訊內容為「你在經濟上不能幫助我，我是不可能跟你在一起的」乙節，認此通簡訊內容足以證明其與被告呂理法未發生性交行為，復聲請對被告二人及告訴人翁雪為測謊鑑定，並當庭勘驗其與告訴人翁雪之對話錄音光碟。然被告呂理法持用之行動電話與被告程燕齡往來之多通簡訊內容中，非僅有被告二人經常相約見面、吃飯、看電影之內容，且有流露熱戀男女間情愛，及對男女身體親密接觸後之喜悅，顯見被告二人間互生情愫並熱戀交往，已如前述，縱認被告程燕齡確有於98年2月28日凌晨傳送上開簡訊內容予呂理法，依「你在經濟上不能幫助我，我是不可能跟你在一起的」之單通簡訊內容，尚不影響本院關於被告二人間曾互生情愫並熱戀交往，及於98年2月28日前曾發生通姦、相姦行為之認定，自不能為被告二人有利之證明。至被告雖聲請當庭勘驗其與告訴人翁雪之對話錄音光碟，告訴人翁雪已陳明該對話錄音光諜已佚失（見本院卷第100頁反面），卷內既無該對話錄音光碟，本院亦未將告訴人翁雪所指稱其與被告程燕齡間之對話內容，引為認定被告二人有罪之證據，自無從勘驗被告程燕齡與告訴人 翁雪間 之對話錄音光碟，且本院綜觀上開證據，依論理法則及經驗法則，認告訴人翁雪所指證被告二人通姦、相姦乙節，與事實相符，業經本院明白剖析如前，本案事證已明，已無再對被告二人及告訴人翁雪為測謊鑑定之必要，併此敘明。
㈦綜上，被告二人上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採
信。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論處。
二、核被告呂理法所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告程燕齡所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。查本件被告被告呂理法、程燕齡二人自97年8月間起至98年2月28日前某日止，先後多次通姦、相姦犯行，所持續侵害之法益係屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。
三、公訴意旨另以：被告呂理法、程燕齡分別基於通姦、相姦之犯意，於97年7月2日，在桃園縣蘆竹鄉之麗晶汽車旅館內為姦淫行為。因認被告呂理法亦涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告程燕齡亦涉犯同法第239條後段之相姦罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。經查：
㈠原審當庭勘驗告訴人翁雪所提其與被告呂理法談話錄音光碟
內容之結果，被告呂理法對告訴人翁雪提及其於98年7月2日帶被告程燕齡至麗晶汽車旅館，不顧被告程燕齡之反對，硬將被告程燕齡之大腿撥開，而對被告程燕齡性交得逞等情（見原審卷二第79至82頁），且證人翁雪於原審審理時證述：
伊曾向被告呂理法表示希望被告呂理法親自告訴伊事情的真相，後來被告呂理法很慌向伊下跪，還跟伊說是他強姦了被告程燕齡，求伊不要去找對方的丈夫，並說如果伊去找程燕齡的先生，就馬上離家出走，伊就請被告呂理法老實告訴伊，被告呂理法就跟伊說是他強姦了對方，如果伊去告的話，被告呂理法會被判很重的罪，伊問他實際的情形是怎麼樣，他說於7月2日，被告程燕齡跟他去麗晶汽車旅館，一開始被告程燕齡並不願意，但被告呂理法用死來威脅被告程燕齡說「沒關係如果你不願意你就離開，我就死在這裡」，後來被告呂理法說是撥開程燕齡的大腿硬著插入，所以被告呂理法才會說當天是被告呂理法強姦程燕齡等語（見原審卷一第81至86頁），且被告程燕齡亦否認於97年7月2日之相姦犯行，其於98年7月31日傳送予告訴人翁雪之簡訊內容亦提及「翁雪，我已向警方坦承實言，七月二日，呂理法強迫我進入汽車旅館，並且強吻我對我猥褻！從信裡可看出我憤怒指責他！這是刑事公訴罪！這是你親手毀滅呂理法！對小孩子的爸爸不給任何機會！毫無情份！」（見手機簡訊翻拍照片第198則），縱認被告呂理法於97年7月2日有對被告程燕齡為性交行為，亦屬強制性交罪之規範範疇，難認被告呂理法、程燕齡係分別基於通姦、相姦犯意而為此部分性交行為，自不得以刑法第239條前段通姦罪及同條後段相姦罪相繩。
㈡綜上，公訴人所舉證據均不足以證明上開公訴意旨所指被告
二人通姦、相姦之犯罪事實，尚難認被告二人有公訴人所指前開通姦、相姦之行為，本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪之接續犯關係，自不另為無罪之諭知。
四、原審基於以上相同之認定，以被告呂理法、程燕齡罪證明確，適用刑法第239條、第41條第1項前段，審酌被告呂理法未能克制情慾，破壞婚姻之忠誠義務，及被告程燕齡與有配偶之人相姦，破壞他人婚姻之圓滿幸福，嚴重影響社會善良風俗，所為非是，復兼衡被告二人之動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之標準，經核認事用法均無違誤。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，被告二人執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，及檢察官循告訴人之請求，以原審之量刑過輕為由提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官詹駿鴻法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國100年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。