臺灣高雄地方法院95年度訴字第2959號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2959號刑事判決

裁判日期：民國96年03月19日

裁判案由：強盜等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2959號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（寄押於臺灣高雄第二監獄）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2809號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號000000000號）、仿FN廠半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、槍管參支，均沒收。又共同攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付財物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號000000000號）沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣陸萬元，扣案仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號000000000號）、仿FN廠半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、槍管參支，均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7月，甫於90年8月31日縮短刑期執行完畢，詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，未經許可，不得無故持有及寄藏之，竟仍於民國94年12月間，在其高雄市○○區○○路之住處，受「來哥」之委託，保管可發射子彈具有殺傷力之仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000號）、仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、槍枝主要組成零件槍管3支及未具殺傷力之子彈2顆，丙○○乃將之寄藏於其位於高雄市○○區○○路之住處。嗣丙○○於95年1月10日16時40分許，與真實年籍姓名不詳綽號「 小柳 」之成年男子，駕車前往高雄市○○區○○路與大中路口，欲向 梁錦華 購買行動電話「人頭預付卡」200張，而梁錦華亦依約與其胞兄 梁錦榮 、胞弟 梁錦輝 、 謝文惠 共同駕駛車牌號碼000-00號自用小客車前往上開地點。詎雙方見面後，丙○○即以要先測試預付卡為由，誘騙梁錦華搭上丙○○所乘坐之車輛，迨梁錦華上車後，丙○○即意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，持上開92型貝瑞塔改造手槍指向梁錦華，喝令梁錦華將所攜帶前來之200張預付卡交出，致使梁錦華不能抗拒，惟梁錦華趁隙打開車門逃逸，丙○○與「小柳」亦同時追下車，雙方發生拉扯，此時梁錦華胞弟梁錦輝見狀，立即下車與丙○○發生扭打，丙○○竟持槍柄毆擊梁錦輝頭部，致其受有頭部外傷併顏面鈍挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。嗣經警接獲勤務指揮中心通報現場有人持槍滋事，立即趕赴現場處理（「小柳」於警方到達前已逃逸無蹤），警方並經丙○○同意後執行搜索，在其身上扣得前開改造手槍2支、槍管3支及未具殺傷力之子彈2顆，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人梁錦華於檢察官偵查中為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人梁錦華於偵查中之證言自均具有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人梁錦華、梁錦輝、謝文惠均曾於司法警察調查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開司法警察調查時筆錄內容，業經被告、檢察官及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於司法警察調查時之證言自均具有證據能力。
三、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年2月8日刑鑑字第0950011236號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對上揭事實於本院審理時坦承不諱，核與證人梁錦華於司法警察調查及檢察官偵訊時證述，及證人梁錦華、梁錦榮、謝文惠於司法警查調查時證述之情節，相互符合；又梁錦輝受有頭部外傷併顏面挫傷之傷害，此有高雄榮民總醫院診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第232頁），再扣案之改造手槍2支，其中1支係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；另1支係仿貝瑞塔（BERETTA）廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案之槍管3支，均係土造金屬槍管，有內政部警政署刑事警察局95年2月8日刑鑑字第0950011236號槍彈鑑定書1份（偵卷第51至57頁）在卷可稽，顯見被告之前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例可資參照。是核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之寄藏槍砲主要組成零件罪（公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之持有槍砲主要組成零件，尚有未恰，惟起訴基本事實同一，本院自得予以審理，又因前開持有與寄藏行為規定於同一款項，自無庸援引刑事訴訟法第
300條），及刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告與「小柳」之不詳姓名成年男子，就上開攜帶兇器強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以1個持有之行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（被告同時寄藏2支改造手槍，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題，最高法院90年度臺上字第7213號判決參照）、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又其所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與攜帶兇器強盜未遂罪間，行為各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以89年度訴字第182號判處有期徒刑6月確定，並於90年
8月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，被告所犯前開2罪均應依修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑；又被告就攜帶兇器強盜罪部分，已著手於犯罪行為之實行，而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依修正後刑法第26條第2項規定減輕其刑（95年7月1日修正公布刑法關於未遂犯之規定，僅係條文之移列，並不牽涉實質內容之變更，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正後未遂犯之規定），並與前開累犯之加重事由，依法先加重後減輕之。爰審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，被告未經許可，持有改造手槍2支及槍管3支，使上開破壞力強大之武器可能流入市面，嚴重威脅社會大眾之生命、財產安全，且被告持槍用以強盜梁錦華之財物，惟因梁錦華等人之抵抗，並因警方即時到達犯罪現場處理，而未生搶得財物之既遂結果，犯罪情節非輕，並考量被告於本院審理時坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，就前開2罪分別量處如主文所示之刑，並應修正後刑法之規定，定其應執行之刑（被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於
94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…5.宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後之刑法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應依修正前之刑法，定其應執行之刑）。本院復審酌被告係國中畢業，經濟能力小康，及被告持有改造槍枝之犯罪情節等一切情狀，併諭知罰金如易服勞役部分，以1千元折算1日（本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第
3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準）。又扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿貝瑞塔92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000號）、仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及槍枝主要組成零件之槍管3支，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，應均依刑法38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否均沒收之。至扣案之子彈2顆，均不具殺傷力乙節，亦有前開鑑定書可稽，該子彈顯非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，現行刑法第2條第1項、第11條、第28條、第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月19日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官黃宗揚法官洪能超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月19日
書記官曾小玲附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣70,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。