裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第904號
上訴人即被告 林聖富 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1565號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第27號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。
二、原判決略以：
（一）林聖富前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以90年度毒聲字第3585號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經板橋地院以91年度毒聲字第746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，再經板橋地院以91年度毒聲字第3307號裁定停止戒治並付保護管束出所，於92年3月4日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第97號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後五年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經原審以93年度桃簡字第131號判決判處有期徒刑6月確定；再因施用第二級毒品案件，經原審以93年度桃簡字第269號判決判處有期徒刑4月確定；另因搶奪案件，經原審以92年度訴字第1847號判決判處有期徒刑8月確定；又因詐欺案件，經原審以93年度桃簡字第402號判決判處有期徒刑3月確定；上開四罪入監接續執行後，再經原審以94年度聲字第461號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年4月7日定刑後縮刑期滿釋放出監。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月5日某時，在桃園縣桃園市○○路某處車內，分別以針筒注射之方式施用海洛因，及以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命各1次。嗣於同日晚間9時20分許，在桃園縣八德市○○○路○○號為警盤查查獲，並扣得其所有供（非專供）施用第一級毒品所用之注射針筒1支，經警得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。
（二）認定被告犯罪所憑之證據：被告林聖富於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及原審行準備程序及審理中之自白。
桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押
物品清單、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份，刑案現場照片4張。
扣案之注射針筒1支。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。其施用毒品前非法持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。其有如犯罪事實欄所載之犯罪前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。審酌被告無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，且意志不堅，未斷絕施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品之罪，惟兼衡其犯罪手段、動機、目的及犯後坦承犯行之態度暨其生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。至扣案之注射針筒1支，係被告所有供（非專供）施用第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收等語。。
三、本件被告林聖富不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：原審未諭知易科罰金，量刑顯屬過重；入監服刑，無法盡孝道；且被告自98年10月21日起，迄今長期接受美沙冬治療；爰依法上訴，請求撤銷原判決，從輕及最有利之量刑云云。
經查：
又按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制
條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告林聖富施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。
次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（詳最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例）。查被告林聖富所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其法定刑分別為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑之罪。又被告林聖富因毒品案件，執行有期徒刑1年2月，於98年12月
21日執行完畢（有本院被告前科表附卷），其於徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。參酌被告林聖富係累犯，應法必須加重，原審就被告施用第一級毒品及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑8月及4月，定執行刑有期徒刑10月，核其量刑要屬適法，無違比例原則。另入監服刑，無法盡孝道，純屬個人家庭因素。
四、綜上所述，本件被告林聖富上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求從輕量刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月29日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官魏瑞紅法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第二級部分，不得上訴。
施用第一級部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年4月2日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例(民國97年04月30日修正)第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。