裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第348號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林家誼選任辯護人劉錦隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵緝字第3號），本院判決如下：
主文林家誼犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，及於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。未扣案之插入門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹支（不含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林家誼於民國99年6、7月間接觸第三級毒品K他命（Ketamine，下稱K他命）並進而施用。林家誼思及購入毒品除可供自己施用之外，尚可販賣他人賺取生活費，明知第三級毒品K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命牟利之犯意，於不詳時間，在新竹市撲樂舞廳，向真實姓名、年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）1,800元至2,000元不等之代價，購入第三級毒品K他命5公克，復分別於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方式，以附表編號一至三所示之價格，販賣如附表編號一至三所示之第三級毒品K他命予 彭嘉瑋 、 何宗穎 及少年張○宇（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）等人。嗣 經警 對於林家誼所使用之門號0000000000號行動電話（申請人為 鍾雅婷 ）實施通訊監察，並於100年10月31日下午1時30分許，在其位於新竹縣芎林鄉中坑村10鄰 嘉慶 180號住處緝獲，始查悉上情。
二、案經新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被告林家誼對於附表編號一至三所示販賣第三級毒品K他命予證人彭嘉瑋、何宗穎、少年張○宇等人之事實，於偵查中及本院訊問時就其所涉之犯罪事實為任意性之供認（見少連偵緝卷第15、16、79頁，本院卷第8頁、第9頁反面），並於本院行準備程序及審理時為認罪之表示（見本院卷第32頁反面、第41頁反面、第45頁反面），核與證人彭嘉瑋、何宗穎及少年張○宇於警詢、偵查中證述向被告購買第三級毒品K他命等主要情節大致相符（見他字卷一第102至108、118、1
19、155至160、166、167頁，他字卷二第6至10頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局偵查 佐彭玉浩 100年6月20日出具之偵查報告、門號0000000000號行動電話申請人資料、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、證人何宗穎指認被告之相片影像查詢結果、少年張○宇指認證人何宗穎之相片影像資料查詢結果、本院100年度聲監字第192號通訊監察書、遠傳資料查詢等附卷可稽（見他字卷一第3至5、27、30、47、51、115頁，少連偵卷第6至8頁，少連偵緝卷第28至70頁），另佐以被告供述以1,800元至2,000元不等之代價購入第三級毒品K他命5公克（平均1公克約為360元至400元不等），再以500元之代價販賣1包K他命（約重1克）予證人彭嘉瑋等情觀之，被告自有營利之意圖，足認被告之自白核與事實相符，應堪作為對其不利之認定。綜核上情，本件事證明確，被告林家誼販賣第三級毒品犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告林家誼販賣之K他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告販賣之毒品K他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得持有、轉讓及販賣，是核被告林家誼所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、吸收關係：被告各次販賣前持有K他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、數罪併罰：被告所犯上開3罪，均犯意各別，時間、地點均不同，罪質有異，應予分論併罰。
㈣、又按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9條之規定自明。故販賣第三級毒品予少年，即不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號裁判意旨參照）。查本件被告固有販賣第三級毒品予少年張Ｏ宇，惟依前揭說明，仍不適用兒童及少年福利與權益保障法規定，併此敘明之。
㈤、毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。查被告就附表編號一至三所示各次販賣第三級毒品K他命犯行，於偵查及本院審理中均曾自白，本院認上開部分均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。
㈥、刑法第59條之酌減事由：按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查：
被告因沾染施用第三級毒品K他命之惡習，而知悉取得毒品之管道，遇友人有施用毒品K他命之需求，始以高於購入價格100餘元提供毒品予他人，藉此賺取微薄之利潤，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，被告販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌被告行為時甫滿18歲，自幼生長在單親家庭，母親因覺虧欠被告而予溺愛，造成被告心理偏差，法治觀念缺乏，因而誤觸重典，本案販賣毒品K他命之數量甚少，所得利益不多，時間亦頗為集中，動機係為同儕間之毒品互通有無，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告附表編號一至三所示之販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
㈦、量刑：爰審酌被告販賣第三級毒品K他命，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，被告前曾於99年8月間，因持有數量達45.88公克之第三級毒品K他命之非行行為，為警移送至本院少年法庭調查，此有新竹縣警察局竹東分局99年8月27日竹縣東警偵字第0996004094號少年事件報告書、本院99年度虞護字第109號宣示筆錄各1份存卷可查（見他字卷一第37、38頁，本院卷第26頁），仍不知警惕，進而販賣第三級毒品K他命以牟利，顯見其法治觀念薄弱，自制力欠佳，實值非難，惟念及其年紀甚輕，智慮欠周，犯後終能坦白承認，並有心完成未竟之高中學業，亦自知愧對母親及外婆，堪認其仍具悔意，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
㈧、緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可查，其因一時失慮致罹刑章，經此偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，相信不會再犯，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。另為使其深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後6個月內向公庫支付5萬元。又公訴檢察官於蒞庭時表示若給予被告緩刑宣告，希冀科與240小時之義務勞務等條件作為緩刑之負擔，固非無見，本院認為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，確有使被告於緩刑期間，以義務勞動之方式，藉由服務社會人群，彌補其犯罪所生損害及導正其偏差行為與觀念之必要，惟念及刑法第74條第2項第5款所定緩刑負擔之義務勞務上限為240小時，既已併諭知被告應支付一定數額之公益捐，再考量被告仍在就學期間，認檢察官上開請求課與被告緩刑期間之義務勞務時限稍嫌太長，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為之不當與可非難性，並培養正確法治觀念。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘被告於本案期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈨、沒收：
１、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。是本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄可資參照；又該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號裁判意旨供參）。查插入門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支（不含SIM卡1張，該門號申請人係案外人鍾雅婷），係被告所有，供附表編號一至三販賣第三級毒品K他命所用，業據被告供承在卷（見本院卷第32頁反面），雖未據扣案，惟並無證據證明已滅失，應分別依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表編號一至三所受宣告主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
２、又毒品危害防制條例第19條第1項所謂「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。
經查本件被告販賣毒品所得合計為1,800元，雖均未扣案，仍應依前開規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官王子謙法官蔡欣怡如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國101年2月29日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────────┬──────┐│編號│時間│地點│方法及交易之數量、價│主文罪名│││││格（新台幣）│及宣告刑│├──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│一│100年5月中│新竹縣竹│彭嘉瑋以其申辦之門號│林家誼販賣第│││旬某日│東鎮麥當│0000000000號行動電話│三級毒品，處││││勞前│與林家誼持用之門號09│有期徒刑壹年│││││00000000號行動電話代│肆月。未扣案│││││真實姓名、年籍不詳，│之插入門號○│││││綽號「 阿標 」之成年男│九八一五一六│││││子與林家誼聯絡欲購買│五六八號SIM│││││之第三級毒品K他命數│卡使用之行動│││││量、價格後，由林家誼│電話壹支（不│││││將第三級毒品K他命1包│含SIM卡壹張│││││（毛重約1公克）交予│），沒收之，│││││彭嘉瑋，並收取販賣毒│如全部或一部│││││品之對價500元。│不能沒收時，││││││追徵其價額；││││││未扣案之販賣││││││所得新臺幣伍││││││佰元沒收之，││││││如全部或一部││││││不能沒收時，││││││以其財產抵償││││││之。
├──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│二│100年6月28│新竹縣竹│彭嘉瑋於100年6月28日│林家誼販賣第│││日凌晨2時4│東鎮快速│凌晨1時36分許，以其│三級毒品，處│││0分許│道路下之│申辦之門號0000000000│有期徒刑壹年││││ 萊爾富 便│號行動電話與林家誼持│肆月。未扣案││││利商店│用之門號0000000000號│之插入門號○│││││行動電話代真實姓名、│九八一五一六│││││年籍不詳，綽號「阿標│五六八號SIM│││││」之成年男子與林家誼│卡使用之行動│││││聯絡欲購買之第三級毒│電話壹支（不│││││品K他命數量、價格後│含SIM卡壹張│││││，由林家誼將第三級毒│），沒收之，│││││品K他命1包（毛重約1│如全部或一部│││││公克）交予彭嘉瑋，並│不能沒收時，│││││收取販賣毒品之對價50│追徵其價額；│││││0元。│未扣案之販賣││││││所得新臺幣伍││││││佰元沒收之，││││││如全部或一部││││││不能沒收時，││││││以其財產抵償││││││之。│├──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│三│100年7月13│林家誼位│何宗穎於100年7月13日│林家誼販賣第│││日晚上11時│於新竹縣│晚上11時38分許，以少│三級毒品，處│││51分許│芎林鄉中│年張○宇使用之門號09│有期徒刑壹年││││坑村10鄰│00000000號行動電話（│陸月。未扣案││││嘉慶180│門號申請人為少年張○│之插入門號○││││號住處樓│宇之母 賴春杏 ）與林家│九八一五一六││││下│誼持用之門號00000000│五六八號SIM│││││68號行動電話聯絡欲購│卡使用之行動│││││買之第三級毒品K他命│電話壹支（不│││││數量、價格後，由林家│含SIM卡壹張│││││誼將第三級毒品K他命1│），沒收之，│││││包（毛重約2.5公克）│如全部或一部│││││交予何宗穎及少年張○│不能沒收時，│││││宇，並收取販賣毒品之│追徵其價額；│││││對價800元。│未扣案之販賣││││││所得新臺幣捌││││││佰元沒收之，││││││如全部或一部││││││不能沒收時，││││││以其財產抵償││││││之。│└──┴─────┴────┴──────────┴──────┘