裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第485號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告任柄豪指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1477號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 張簡 獻政。嗣因警方另案偵辦張 簡獻政 違反毒品危害防制條例案件，對其使用之門號0000000000號行動電話進行數位鑑識後，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第87頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與
證人即如附表所示交易對象 張簡獻政 於警詢及偵訊中之證述均大致相符（見附表證據名稱及出處欄），並有如附表證據名稱及出處欄所示之證據，及指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院
108年度聲搜字第1120號搜索票影本、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可考（見偵卷第171至177頁、第225至233頁）。基上，堪認被告上開任意性自白均核與客觀事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。經查，被告所為如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者張簡獻政之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與購毒者張簡獻政間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均殆可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
被告為前揭犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項規定於
109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」前開修正條文之法定刑度顯然較修正前提高，是以，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告如附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由⒈被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年
1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而被告就本案各該犯行，均於偵查及歷次審判中自白，業如前述，是無論適用修正前或修正後之規定，均符合上開減刑寬典之構成要件，爰不為新舊法比較，逕行適用裁判時之法律，就被告之本案各該犯行，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉其次，被告雖供稱其毒品來源係綽號「金仔」之男子，卻無
提供任何關於「金仔」之真實姓名、年籍、聯絡電話等相關資料，故檢警實無法查得被告上手販賣毒品之不法事證，有屏東地檢署109年6月30日屏檢謀日109偵1477字第1099024372號函、屏東縣政府警察局109年6月30日屏警刑偵竊字第10934063100號函暨函附職務報告等件在卷可查（見本院卷第31至35頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，戕害施
用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後尚能坦承犯行，並參酌其各次販賣甲基安非他命之對象、數量，及犯罪所得之多寡；暨考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳為國中畢業之智識程度，入監服刑前在釣蝦場擔任服務生，每月收入約3萬元，已婚、有1名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第94頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品犯行，共3罪，其時間集中於108年4月至8月間，且對象僅1人，各該犯行侵害之法益相近，並衡酌被告各次犯行之手段尚稱平和、所販賣之價格及重量之犯罪情節，及整體刑法目的，與整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文所示，以資警儆。
四、沒收㈠犯罪工具部分
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含不詳門號SIM卡1枚），為被告所有，且供被告於如附表所示犯行中使用（分見如附表交易方式），此為被告所供承（見本院卷第93頁），並有前引微信通訊紀錄在卷可佐，自應依上開規定於被告所犯如附表所示販賣第二級毒品罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪所得部分
次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告於如附表所示販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告之販賣毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定
有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉幸眞提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官陳一誠法官王曼寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月30日
書記官鍾思賢附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬───────┬─────────┬─────────┬────────────┐│編│交易對象│交易時間│交易毒品種類、金額│證據名稱及出處欄│主文欄││號││（民國）│（新臺幣）│││││├───────┼─────────┤│││││交易地點│交易方式│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────────┼────────────┤│1│張簡獻政│108年4月14日│甲基安非他命，金額│①甲○○於警詢、偵│甲○○販賣第二級毒品，處││││11時許。│6,000元。│訊及本院審理中之│有期徒刑肆年。未扣案之OP│││├───────┼─────────┤自白（偵卷第16頁│PO廠牌行動電話壹支（含不││││屏東縣東港鎮大│甲○○先持其所有不│、第315至316頁│詳門號SIM卡壹枚）及犯罪││││鵬灣落日灣招牌│詳門號之OPPO廠牌行│，本院卷第62、87│所得新臺幣陸仟元，均沒收││││前停放舢舨處附│動電話（未扣案，下│、93頁）。│，於全部或一部不能沒收或││││近。│稱OPPO手機）連接上│②張簡獻政於警詢、│不宜執行沒收時，追徵其價│││││網，與張簡獻政所持│偵訊中之證述（偵│額。│││││門號0000000000號行│卷第42頁、第299││││││動電話，以通訊軟體│至301頁）。││││││微信聯繫毒品交易情│③甲○○與張簡獻政││││││事後，於左列時間，│於108年4月14日││││││在左列地點，販賣上│2時26分8秒許至││││││列金額之甲基安非他│同日10時43分22秒││││││命予張簡獻政，並當│許間之微信通訊紀││││││場完成交易。│錄（偵卷第13至16│││││││頁）。│││││││④通訊軟體微信對話│││││││紀錄擷圖（偵卷第│││││││151至170頁）。││├─┼────┼───────┼─────────┼─────────┼────────────┤│2│張簡獻政│108年7月30日│甲基安非他命，金額│①甲○○於警詢、偵│甲○○販賣第二級毒品，處││││4時25分許（起│7,000元。│訊及本院審理中之│有期徒刑肆年。未扣案之OP││││訴書誤載為下午││自白（偵卷第24頁│PO廠牌行動電話壹支（含不││││4時25分許，業││、第315至316頁│詳門號SIM卡壹枚）及犯罪││││經公訴檢察官當││，本院卷第62、87│所得新臺幣柒仟元，均沒收││││庭更正）。││、93頁）。│，於全部或一部不能沒收或│││├───────┼─────────┤②張簡獻政於警詢、│不宜執行沒收時，追徵其價││││高雄市林園區鳳│甲○○以OPPO手機連│偵訊中之證述（偵│額。││││林路1段169號│接上網，與張簡獻政│卷第50頁、第86至│││││之「統一超商鳳│所持門號0000000000│87頁、第301頁）│││││麟門市」外。│號行動電話，以通訊│。││││││軟體微信聯繫毒品交│③甲○○與張簡獻政││││││易情事後，張簡獻政│於108年7月29日││││││先於108年7月29日2│7時50分18秒許至││││││2時18分許，匯款5,│同年月30日4時20││││││900元至甲○○指定│分41秒許間之微信││││││之帳戶（即不知情之│通訊紀錄（偵卷第││││││甲○○之妻 劉詩瑜 所│17至24頁）。││││││有之國泰 世華 商業銀│④通訊軟體微信對話││││││行帳號000-00000000│紀錄擷圖（偵卷第││││││5937號帳戶，下稱國│151至170頁）。││││││ 泰世華 帳戶），再於│⑤第一銀行自動付款││││││左列時間，在左列地│交易明細表及國泰││││││點交付餘款1,100元│世華帳戶客戶基本││││││予甲○○，甲○○則│資料暨交易明細表││││││同時交付甲基安非他│（偵卷第83、183││││││命予張簡獻政，而完│頁、195頁）。││││││成交易。│││├─┼────┼───────┼─────────┼─────────┼────────────┤│3│張簡獻政│108年8月4日│甲基安非他命，金額│①甲○○於警詢、偵│甲○○販賣第二級毒品，處││││17時許（起訴書│7,000元。│訊及本院審理中之│有期徒刑肆年。未扣案之OP││││誤載為下午7時││自白（偵卷第31至│PO廠牌行動電話壹支（含不││││20分許，業經公││32頁、第316頁，│詳門號SIM卡壹枚）及犯罪││││訴檢察官當庭更││本院卷第62、87、│所得新臺幣柒仟元，均沒收││││正）。││93頁）。│，於全部或一部不能沒收或││││││②張簡獻政於警詢、│不宜執行沒收時，追徵其價││││││偵訊中之證述（偵│額。││││││卷第57頁、第301│││││││至303頁）。││││├───────┼─────────┤③甲○○與張簡獻政│││││甲○○位於臺南│甲○○以OPPO手機連│於108年8月4日│││││市歸仁區文化北│手機連接上網，與張│7時23分57秒許至│││││街156號之住處│簡獻政所持門號0936│同日16時48分13秒│││││內。│515008號行動電話，│許間之微信通訊紀││││││以通訊軟體微信聯繫│錄（偵卷第25至31││││││毒品交易情事後，於│頁）。││││││左列時間，在左列地│④通訊軟體微信對話││││││點，販賣上列金額之│紀錄擷圖（偵卷第││││││甲基安非他命予張簡│151至170頁）。││││││獻政，並當場完成交│││││││易。│││└─┴────┴───────┴─────────┴─────────┴────────────┘