裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第815號上訴人即被告 陳文正 選任辯護人 王正宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第353號中華民國103年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第6123號、第6124號、第6125號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第14970號、第16025號），本院判決如下：
主文原判決關於陳文正部分撤銷。
陳文正共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑叄年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳文正前於民國92年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度宜簡字第296號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，於93年4月19日確定，於98年8月3日易科罰金執行完畢。
二、陳文正與 粘正忠 、 王順和 （粘正忠、王順和經原審判處罪刑後，均於本院撤回上訴而確定）均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，亦屬懲治走私條例第2條第3項公告之管制物品，不得運輸及私運進入我國國境，其等因受真實姓名年籍不詳、綽號「 阿春 」之成年男子僱用，分別擔任 海順財 漁船（CT4-1241）之船長、船員及輪機船員，於103年2月11日駕駛上開漁船自高雄港出發，嗣「阿春」於103年2月12日以衛星電話與陳文正聯絡，告以若陳文正、粘正忠、王順和3人自大陸地區運輸走私管制物品即第三級毒品愷他命至臺灣沿海，事成之後陳文正可獲得新臺幣（下同）100萬元之報酬，粘正忠、王順和各可獲得50萬元之報酬，其等3人應允後，即與「阿春」及 莊錦聰 （業經檢察官提起公訴，現由臺灣高雄地方法院審理中）共同基於運輸第三級毒品愷他命及走私管制物品進口之犯意聯絡，於103年2月17日凌晨1時許，由陳文正駕駛上開漁船前往大陸地區廣東汕頭外海海域（確實位置及經緯度不詳，尚無積極證據證明係在大陸地區之領海水域範圍內，詳後述），於當日凌晨4時許，與不詳船隻會合後，該船隻上之船員即將18袋愷他命（共361包，合計淨重約359835公克，合計純質淨重約303484.8公克）搬上海順財漁船，粘正忠、王順和共同將18袋愷他命藏放於該船暗艙內，並往臺灣返航而運輸第三級毒品。惟陳文正等人欲利用漁船走私運輸毒品之事，業經檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作站、高雄市政府警察局及海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊組成專案小組監控中，其等未及進入臺灣領海，即於103年2月18日6時34分許，為專案人員在北緯22度26分、東經118度8分之海域登船查緝，陳文正等3人同意隨同專案人員返回高雄港，嗣於103年2月19日6時許抵達高雄港，粘正忠主動供出毒品藏放處，專案小組人員遂自上開漁船右舷後方暗艙內扣得如附表編號1至3所示之物，另扣得如附表編號
4至7所示之物及海順財漁船1艘，而查悉上情。陳文正迭於偵查及法院審判時均自白本案犯行，並供出毒品來源，使檢警單位因而查獲共犯莊錦聰。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作站、行政院海岸巡防署海洋巡防總局及高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按於中華民國領域外犯毒品罪者，本法亦適用之，刑法第5條第8款前段定有明文。本件被告陳文正所犯為毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，依上開規定，我國法院有審判權；被告所犯懲治走私條例第12條、第2條第
2項、第1項之準走私未遂罪部分，因與運輸第三級毒品罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，先予敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
叄、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳文正（下稱被告）對於前揭犯罪事實，迭於警詢、調詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至5頁；偵卷一第7至9頁、第44至45頁；原審卷第48、122頁；本院卷第68頁、第132頁反面），核與證人粘正忠、王順和之證述情節相符（見偵卷一第48頁反面、第51頁反面至第52頁），並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊103年5月27日洋局偵字第0000000000號函及現場照片在卷可稽（見偵卷一第19至20頁；原審卷第101頁），復有如附表編號1至7所示之物及海順財漁船1艘扣案可資佐憑。扣案如附表編號1所示之物經鑑定結果，確均檢出第三級毒品愷他命成分（合計淨重約359835公克，合計純質淨重約303484.8公克），亦有法務部調查局103年4月25日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第40至41頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款規定之管制進出口物品，不得私運進口及運輸。又按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）。再按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準（最高法院84年度台上字第3794號判決要旨參照）。查被告與粘正忠、王順和既將扣案如附表編號1所示之物，自大陸地區廣東汕頭外海海域裝載上船，運至北緯22度26分、東經118度8分之海域，該處雖非航行目的地，惟仍無礙其等運輸第三級毒品既遂之認定。又被告與粘正忠、王順和未及進入臺灣領海，即於103年2月18日6時34分許，為專案人員在上開地點登船查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第2項、第1項之準走私未遂罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸
第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第2項、第1項之準走私未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪處斷。
㈢又綽號「阿春」之成年男子與莊錦聰並非同一人，其等均為
本案之共犯乙節，業據被告供 陳綦詳 （見本院卷第132頁反面至第133頁）。是被告本案運輸第三級毒品犯行，與粘正忠、王順和、綽號「阿春」之成年男子及莊錦聰間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告於偵查及審判中均自白本件運輸第三級毒品愷他命之犯
行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈥又本案確實因為被告之供述而查獲莊錦聰，莊錦聰因涉犯毒
品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第28685號、103年度偵字第14542號、第16025號、第16200號提起公訴，於103年8月22日繫屬臺灣高雄地方法院（103年度訴字第624號），現尚未審結等情，有臺灣高雄地方法院檢察署103年9月15日雄檢瑞黃103偵6123字第103459號函、103年9月24日雄檢瑞黃103偵6123字第104798號函、高雄市政府警察局前鎮分局103年9月18日高市警前分偵字第00000000000號函、行政院海岸巡防署海洋巡防總局103年9月23日洋局偵字第0000000000號函、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102年度偵字第28685號、103年度偵字第14542號、第16025號、第16200號起訴書及莊錦聰之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（分別見本院卷第81至83頁、第89頁、第118至122頁）。職是，被告既因供出毒品來源，使檢警單位因而查獲共犯莊錦聰，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈦被告上開運輸第三級毒品犯行，同時有1個加重（累犯）及
2個減輕（毒品危害防制條例第17條第1項、第2項）之事由，爰依法先加重後遞減輕之。
㈧關於本案搬運毒品之地點，被告雖陳稱位於大陸地區汕頭與
香港地區之外海海域（見警卷第3頁；偵卷一第7頁反面），然經本院向移送單位函詢被告搬運毒品之確實地點及經緯度，移送單位覆稱「因被告等人未明確交待，故無法確定係屬何處海域，亦無法確定該地點之經緯度，研判應該屬於大陸地區廣東省汕頭之海域」等語，此有高雄市政府警察局前鎮分局103年9月18日高市警前分偵字第00000000000號函及行政院海岸巡防署海洋巡防總局103年9月23日洋局偵字第0000000000號函各1份在卷可稽（見本院卷第81、83頁）。職是，既無積極證據證明被告搬運毒品之地點係在大陸地區之領海水域範圍內，則被告本案犯行，除該當毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第2項、第1項之準走私未遂罪外，自無從論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項未經許可航行至大陸地區之罪，併予敘明。
㈨被告及辯護人辯護意旨，雖請求依刑法第59條之規定對被告
酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行端正，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例、91年度台上字第733號判決意旨參照）。查被告上開運輸第三級毒品犯行，係出於其主動之自由意願，顯非迫於無奈，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境。且其上開運輸第三級毒品犯行，同時有1個加重（累犯）及2個減輕（毒品危害防制條例第17條第1項、第2項）之事由，爰依法先加重後遞減輕之等情，已如前述。從而，被告上開運輸第三級毒品犯行，尚無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情事，本院因認無再援引刑法第59條予以酌減其刑之餘地。
㈩檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵
字第14970號、第16025號），與本案起訴部分（同署103年度偵字第6123號、第6124號、第6125號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告確因供出毒品來源，使檢警單位因而查獲共犯莊錦聰，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，已如前述，原審未為此部分之認定，尚有未當。㈡綽號「阿春」之成年男子與莊錦聰並非同一人，其等均為本案之共犯乙節，業據被告供陳綦詳（見本院卷第132頁反面至第133頁），是被告本案運輸第三級毒品犯行，與粘正忠、王順和、綽號「阿春」之成年男子及莊錦聰間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，已如前述。然原判決認定本案之共犯僅有被告、粘正忠、王順和及綽號「阿春」之成年男子（見原判決第5頁），亦有未合。被告上訴意旨，認原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
四、審酌被告貪圖一己之私利，而走私運輸為數可觀之第三級毒品愷他命，如流入市面，將加速毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，幸經警及時查獲，未實際造成重大危害；並考量被告與粘正忠、王順和3人分工參與之情節，其中被告身為船長，負責安排主要之運輸事務，犯罪情節及惡性相對較重；復審酌被告犯後始終坦承犯行，並供出毒品來源，使檢警單位因而查獲共犯莊錦聰，犯後態度尚佳，且被告迄今並未獲取約定之代價100萬元，並未實際獲利等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，均係查獲之第三級毒品愷他命
，且被告因運輸上揭愷他命毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收（最高法院95年度台上字911號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號2所示之物，均具有防止毒品裸露、逸出或
潮濕之功用；又扣案如附表編號3所示之物，原係用以裝放上開扣案之361 包愷 他命，具有方便搬運毒品之作用，是上開內、外包裝袋均為供本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，且上開物品既均係前揭不詳船隻之船員交付予被告等3人運回，衡情當屬被告等3人所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4、5、6所示之物，均係被告所有，供聯
繫本案運輸毒品事宜之用乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第106頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈣扣案如附表編號7所示之物，業據被告於警詢時供稱：「阿
春」表示怕對方小艇載運時把毒品弄濕，要伊在白色麻布袋外，再套上黑色防水袋，這部分由粘正忠、王順和負責分裝，扣案之黑色防水袋、封箱膠帶均為其所有等語（見警卷第
3頁），及共同被告粘正忠於調詢時供稱：王順和拿黑色塑膠袋給伊包裝愷他命，封口用封箱膠帶纏繞等語明確（見偵卷三第42頁），足見扣案如附表編號7所示之物均係被告所有，供其與粘正忠、王順和運輸第三級毒品時為防止毒品裸露、潮濕之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈤按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之
罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供犯該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地（最高法院97年度台上字第2647號判決意旨參照）。查扣案之海順財漁船（CT4-1241）1艘，雖係被告及粘正忠、王順和共同運輸第三級毒品犯罪所用之水路交通工具，惟據證人郭福振於調詢時供稱：伊是充當人頭擔任海順財漁船名義上船主，實際船主是綽號「 阿義 」之男子，伊不認識被告3人等語（見偵卷三第55頁），是尚無積極證據證明該漁船係被告或共犯粘正忠、王順和、莊錦聰所有，爰不予宣告沒收。
㈥依被告之犯罪計畫，事成之後固可獲得100萬元之報酬，惟
尚無積極證據證明其業已獲取上開100萬元之報酬，此部分自無從諭知沒收。
㈦至其餘扣案之SAMSUNG廠牌序號000000000000000號行動電
話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUN
G廠牌序號000000000000000號行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張）、棉布手套、輕便雨衣等物，被告及共同被告粘正忠、王順和等人均否認有供本案犯罪使用，復無證據證明各該扣案物與本案犯罪之關聯性，爰均不予宣告沒收。
肆、共同被告粘正忠、王順和經原審判處罪刑後，於本院撤回上訴而確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第
2項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月23日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌──┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│├──┼────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命（合計淨重約359835公克，│││合計純質淨重約303484.8公克）│├──┼────────────────────┤│2│包裝袋361只│├──┼────────────────────┤│3│外包裝袋18只│├──┼────────────────────┤│4│SAMSUNG廠牌、序號000000000000000號行動│││電話1支（含所插用門號0000-000000號SIM│││卡1張）│├──┼────────────────────┤│5│SAMSUNG廠牌行動電話1支（含所插用門號85│││000000000號SIM卡1張）│├──┼────────────────────┤│6│衛星電話1支（含所插用門號000000000000號│││SIM卡1張）│├──┼────────────────────┤│7│黑色塑膠袋、封箱膠帶│└──┴────────────────────┘