臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第668號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第668號刑事判決

裁判日期：民國103年12月23日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第668號上訴人即被告 朱淑慧 上訴人即被告 曾安瑜 上訴人即被告 許意君 上訴人即被告 鄭琪 諭上訴人即被告 王雅婷 共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣 屏東 地方法院103年度易字第
177號中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第6189號、103年度偵字第876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除補充「乙○○自民國100年11月間，經屏東縣政府核准在屏東縣潮州鎮○○里○○○巷00號開設級別為限制級之『 金合庫 電子遊戲場』；及丁○○、丙○○、戊○○、甲○○分別自102年7月、102年6月、102年7月、102年7月起，均以每月新臺幣（下同）2萬4,000元之代價受僱於乙○○，在『金合庫電子遊戲場』擔任為客人兌換代幣、開分、洗分、服務客人、店內清潔等工作，而參與該電子遊戲場之經營」外，其餘第一審判決認事用法均無不當，量刑亦未逾越裁量權行使之範圍，並受不利益變更禁止原則所限制，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、證據能力部分㈠上訴人即被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○及
其等選任辯護人均爭執本件係員警利用線民喬裝、攜帶針孔攝影機之方式取締，係屬違法辦案，及證人 鄭至捷 非現行犯或準現行犯，警方攔查後之逮捕不合法且未為權利告知，並以詐欺方式取得自白，而主張鄭至捷警詢陳述無證據能力。惟查，本院認本件搜證並無不法情事及證人鄭至捷警詢陳述具任意性並具有證據能力之理由，除援用第一審判決理由外，另補充如下：
⒈經本院勘驗案發當日由承辦員警拍攝之攔查蒐證影像檔案（
檔案編號M2U02605），結果為：「（以下為鄭至捷與承辦員警 謝躬成 、 劉又豪 間之對話）
00:03【鄭至捷發動機車】謝躬成：洗一千嗯？啊誰拿給他的？喔好，啊玩什麼？超悟
空的嗎？好，我等一下再跟你聯絡。超 悟空 洗一千喔？這一個若沒在問，SAKURA拿給他啊！這樣這個沒…你先問啦，到最後我再拿，我再拿那個什麼，我拿那個，我跟他問…。
00:47【警方從金合庫電子遊戲場開車跟蹤鄭至捷】謝躬成：我再拿那個搜索票，你們先問，到最後我拿搜索票。他若說那個，我說我是對質。我來問話。
劉又豪：695-CDS。
謝躬成：那個，要怎麼停好?
01:50【警察將鄭至捷攔停】謝躬成：ㄋ一\\桑。借問一下，那個…劉又豪：這裡有名片啊，你拿那個名片給他看。名片啊。
謝躬成：你剛才是否從那裡出來的？鄭至捷：啊?謝躬成：你剛才是否從金合庫檯仔那裡出來的?鄭至捷：沒有啊，我去那兒看朋友。
謝躬成：我警察啦（拿出證件）。
鄭至捷：我知道啦。
謝躬成：這樣，你機車先…劉又豪：到裡面談。你下來，到裡面。
鄭至捷：什麼事情？謝躬成：…劉又豪：來啦。這給你看（拿證件給鄭至捷看）。你是不是
有去那個金合庫?鄭至捷：我去那裡走一走，看一看，又沒有怎樣？謝躬成：沒有啊，我們也沒說你怎樣。
鄭至捷：我又沒有怎樣，你們要怎樣呢？我找朋友而已啊。劉又豪：你有玩裡面的檯仔嗎？鄭至捷：沒有。
劉又豪：啊?鄭至捷：沒有啊，我又沒有玩檯仔。
劉又豪：你不是玩 超悟空 ?鄭至捷：沒有。我哪有玩起悟空。
劉又豪：有人拍到了，我們有人在裡面呢。
鄭至捷：你們的人在裡面跟我又沒有關係。我是去那裡找人而已。
劉又豪：我有錄起來了。
鄭至捷：啊?劉又豪：我們有把你錄影起來了。我們全部都錄起來了。
鄭至捷：你們自己錄啊。
劉又豪：所以我們要問你啊。你有進去裡面玩枱子嗎?鄭至捷：沒有啊。我在那裡看而已啊。
劉又豪：你有在那裡玩超悟空嗎？鄭至捷：沒有啊劉又豪：啊?鄭至捷：沒有。
劉又豪：你沒有玩超悟空？鄭至捷：沒有啊。
劉又豪：你證件我看一下。
鄭至捷：我又沒有帶。
劉又豪：你沒有帶喔?你沒有帶證件?鄭至捷：啊我崁頂人，我找朋友，找完我要回去了啊。
劉又豪：這樣？謝躬成：回來派出所查你的身分。
劉又豪：那個，來派出所，來車上，現在下午2點，8月22日，你跟我們回去派出所，我們帶你回去查身分。
鄭至捷：查我的身分?劉又豪：你沒有帶證件啊。
鄭至捷：嗯。
劉又豪：我們要查你的身分，你又沒有戴安全帽。
鄭至捷：最多，被你罰款而已劉又豪：來，回派出所，我們查你的身分，來謝躬成：你機車牽進去（指騎樓）一點好了。鎖起來。
04:17【鄭至捷與2名承辦員警上車】」有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第120-122頁），是依上開勘驗結果，堪認本件之查獲情形係由本案承辦員警謝躬成接獲第三人來電告知，而知悉甫步出「金合庫電子遊戲場」之鄭至捷有在該遊戲場內把玩其內遊戲機，並將所贏代幣兌換現金之賭博犯行，始於鄭至捷離去之際，攔停鄭至捷查證；且依警察職權行使法第12條、第13條規定，警察依法得遴選第三人為之蒐集資料，再以該第三人所蒐集之資料或以該第三人為證人作為證據使用，及同法第10條第1項亦規定「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料」，而本件則係因內政部警政署函轉不具名人士之檢舉「金合庫電子遊戲場」涉有賭博犯嫌，員警謝躬成於
102年8月12日依法簽准偵辦，有內政部警政署102年8月
9日警署行字第0000000000號函、屏東縣政府警察局102年
8月12日簽在卷可參（見原審卷第166-167頁），則警方合理判斷本件公眾得出入之場所「金合庫電子遊戲場」有發生犯罪之可能，而以屬科技工具之一之針孔攝影機蒐集資料，自無何不法可言。是本案承辦員警於不具名人士檢舉公眾得出入之場所「金合庫電子遊戲場」涉有賭博犯嫌，依法簽准後，遴選第三人蒐集資料，並於該第三人蒐集資料後，而發動本件偵查作為，自屬合法；又依依上開勘驗結果，自鄭至捷發動機車離開「金合庫電子遊戲場」（00:03），員警即駕駛小客車跟蹤（00:47），至將鄭至捷攔停（01:50），前後不到2分鐘，則承辦員警於鄭至捷涉有賭博重嫌，經全程監控，而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下攔停鄭至捷，並於鄭至捷未能配合提出身分證件查證，為查證其身分乃將之帶回派出所續行查證詢問，自亦無違法之處。
⒉經本院勘驗102年8月22日製作鄭至捷正式警詢筆錄錄音影
像檔案（檔案編號M2U02607），結果為：「（僅摘錄被告等、選任辯護人認鄭至捷遭員警以詐欺方式取得自白部分）.....劉又豪：我現在問你啦，你現在有三項權利，可保持沉默，
毋須違背自己意思而為陳述，二得選任辯護人，三得請求調查有利之證據。這三項權利你有了解嗎？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：有喔，你是否原住民？鄭至捷：（搖頭）。
劉又豪：中低收入戶？鄭至捷：（搖頭）。
劉又豪：你有申請低收入戶嗎？鄭至捷：我有申請中低啊，沒…劉又豪：沒過嗎？鄭至捷：嗯。
劉又豪：我們現在跟你講的這三項權利，你現在有要請律師
嗎？鄭至捷：（搖頭）。
.....鄭至捷：等下，不是就要回去東港那個刑事組？劉又豪：潮州。
鄭至捷：不是要送去？劉又豪：不是。這裡。我們等下會把你帶到那裡去做指紋。
做一下指紋及照相。你好像有照過了嘛。
鄭至捷：有啊。
劉又豪：你之前有了，有應該就不用再做了，等下我們把你
，他們那邊會幫你聲請不予解送報告書。跟檢察官聲請不予解送，那邊回傳過來說好，說不予解送，你就能馬上走了。這樣，過程就這樣啊。你今天幾點的時候你去那一家店？你剛才說的那個？金合庫？.....鄭至捷：他們裡面會不會找我？劉又豪：等下我們幫你作筆錄，你要跟我們講啊，你希望，
你說你怕被裡面的人找你啊，所以希望你不要看到他？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：改天若檢察官傳你，希望可以時間分開，這你要跟
我們講，我們都會幫你爭取，寫在裡面，這個都要一起送，給檢察官看，那是你剛才講的，你有什麼問題你要跟我們講，這樣。
....鄭至捷：要走法院？劉又豪：這緩起訴完就結束了。有的是到簡易判決就結束了
，這你不知道，我給你看的那個啊，你以前不是有，你有經驗了啊，至多就是緩起訴，不然就是簡易判決，他的程序就是這樣啊。
鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：啊就罰錢啊。
鄭至捷：人咁要去法院？劉又豪：緩起訴是到地檢署就結束了。檢察官直接給你罰錢
，你跟檢察官老實講，他就不會再傳（訊）你了啊。所以你現在講的都有實在嘛！鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：所以檢察官問你，你也要照實講，這樣，有時候到
檢察官那裡，檢察官說你都照實講了，就罰錢結束了，免再到法院了。
鄭至捷：（點頭）。
.....劉又豪：嗯啊，等下我們若問，你要講。等下若問，你要講，現在我問，你要講。我幫你做記錄一下。
鄭至捷：對啊，我有跟你講啊。
劉又豪：嗯，我們等一下幫你做記錄喔，你跟我講，是跟我
講，檢察官他沒有聽到啊，法官沒聽到啊，他會看這個啊。他會看卷。
鄭至捷：你不是有錄影？劉又豪：我們會錄影啊，不過他會先看這個。
鄭至捷：看那個筆錄？劉又豪：對。所以我們等下講，你有什麼要求，趕快跟我們
講，我們要把你的需求打進去。」有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第126-135頁），是依上開勘驗結果可知，承辦員警劉又豪係因鄭至捷主動詢問「不是要送去？」、「他們裡面會不會找我？」、「要走法院？」、「人咁要去法院？」等擔心未來是否會遭報復，及移送程序、未來訴訟進行可能結果等問題，始告知「依法聲請檢察官是否核准不予解送」、「可在筆錄中載明鄭至捷之顧慮」，及解說「緩起訴、簡易判決處刑」之法律效果，顯非以不解送、同意為緩起訴等事由誘使鄭至捷為不利被告等人陳述，被告等人及辯護人此部分爭執，自屬無據。
⒊依上開攔查蒐證影像檔案勘驗結果，承辦員警於攔停詢問鄭
至捷時，及其後帶回派出所製作鄭至捷正式警詢筆錄前之詢問過程（見本院卷第122-125頁），承辦員警固均未依刑事訴訟法第95條之規定告知鄭至捷法定權利，惟承辦員警於該
2段詢問過程中，就鄭至捷可能涉嫌賭博之事實為詢問，並無礙於鄭至捷訴訟上防禦權之行使，鄭至捷於該2段詢問時已明白承辦員警之詢問內容，而承辦員警於製作鄭至捷正式警詢筆錄時，亦已依法為法定權利告知，業如上開⒉勘驗結果所載，鄭至捷於該3段詢問期間並有充分之陳述機會；況賭博電玩，影響社會治安甚鉅，為犯罪之淵藪，沉迷電玩賭博，甚至傾家蕩產、妻離子散，本院審酌承辦員警於該2段詢問鄭至捷期間，對於鄭至捷被告人權並無重大妨礙，及賭博電玩影響公共利益非淺，應認該3段錄影光碟錄音內容，依刑事訴訟法第158條之4規定，均具證據能力。
⒋被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，
除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度臺上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認其有證據能力。查鄭至捷於警詢時所言固屬被告乙○○等人以外之人於審判外之證述，惟鄭至捷於警詢中之供述，與其於原審法院審理時證述不符，內容有部分出入，而由鄭至捷製作警詢筆錄之過程係採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，鄭至捷一一陳述後，始經記載於調查筆錄，鄭至捷於警詢全程亦自在嚼食食物（應是檳榔之類，見本院卷第120-138頁勘驗筆錄），鄭至捷於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，依鄭至捷在案發時所處之環境，事後於警局中，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，亦無警方違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又鄭至捷警詢筆錄基於發見真實，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故鄭至捷於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
⒌本院就承辦員警攔查鄭至捷蒐證、製作鄭至捷正式警詢筆錄
前之詢問、製作鄭至捷正式警詢等3段過程，業經當庭勘驗並逐字逐句製作譯文在卷可憑（見本院卷第120-138頁）。
是鄭至捷本件上開3段過程中詢答內容，自以本院勘驗筆錄為準，併此敘明。
㈡上訴人即被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○及
選任辯護人另均爭執「證人即承辦員警 高有 信、劉又豪於偵訊、原審有關本件『金合庫電子遊戲場』有兌換現金情事，係聽聞自線民所述，為傳聞證據，無證據能力」一節。本院認為因證人 高有信 、劉又豪未親見本件兌換現金之過程，其等聽聞自線民所述之此部分內容，自屬傳聞證據，而不具證據能力；惟其等就自攔查鄭至捷蒐證至製作鄭至捷正式警詢筆錄之過程所為證述，則係其等親自見聞，自具證據能力。
三、補充理由部分被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○固分別坦認為「金合庫電子遊戲場」之負責人及店員，惟均矢口否認有賭博犯行，均辯稱：「『金合庫電子遊戲場』並無兌換現金情事」云云，被告戊○○、甲○○另辯稱：「其等上班時間為下午4時至晚上12時，於本件案發當時，其等尚未上班，不知有兌換現金情事」云云。惟查：
㈠證人鄭至捷固於為警攔查之初及在派出所製作正式警詢筆錄
前均否認有將把玩電子遊戲機具所贏代幣兌換現金之情形，並於偵訊、原審證稱「當天沒有贏，剩下的代幣換積分卡」等語。惟由證人鄭至捷於警詢陳稱：「（以下照錄本院勘驗筆錄內容，以呈現鄭至捷前後陳述之全貌）劉又豪：所以你最後就是…你有…？你最後是玩到幾個代幣
？鄭至捷：我就跟他洗分，洗一千塊這樣而已。
劉又豪：喔，你就跟他洗到整數一千塊？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：最後…我最後，十四，我最後就把原來的代幣，代
幣…你拿給小姐？拿給開分的還是洗分的？鄭至捷：洗分的小姐。
劉又豪：這不用洗分嘛？！你就拿給另外一個小姐…鄭至捷：這代幣拿過去。
劉又豪：喔。
鄭至捷：他們裡面會不會找我？劉又豪：等下我們幫你作筆錄，你要跟我們講啊，你希望，
你說你怕被裡面的人找你啊，所以希望你不要看到他？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：改天若檢察官傳你，希望可以時間分開，這你要跟
我們講，我們都會幫你爭取，寫在裡面，這個都要一起送，給檢察官看，那是你剛才講的，你有什麼問題你要跟我們講，這樣。你給小姐完呢？你給小姐算，給小姐完了呢？你不是到最後不是拿代幣給小姐算，小姐算完了呢？小姐拿卡？鄭至捷：對（點頭）。
劉又豪：啊小姐拿卡，小姐就給我，卡什麼？一千的？鄭至捷：分數卡。
劉又豪：分數卡幾分？鄭至捷：一千分。
劉又豪：一千分。後來呢？鄭至捷：就換現金。裡面的人。
劉又豪：那個小姐有叫你去找那個人？鄭至捷：沒有（搖頭）。
劉又豪：所以…鄭至捷：那個人我不認識。
劉又豪：我知道，我是說小姐叫你去找那個人嗎？鄭至捷：不是（搖頭）。
劉又豪：啊？鄭至捷：不是（搖頭）。啊就另外一個小姐，小姐去跟他拿的啦。
劉又豪：這樣？是另一個小姐去跟他拿的？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：不就另外那個小姐去把錢拿來給你？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：之後，卡那個小姐把你收去？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：是不是？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：小姐把你拿走的那個也是幫你開分的那個？沒有，
幫你換代幣的那個？最後的，你剛進去的…鄭至捷：不是（搖頭）。
劉又豪：玩…鄭至捷：另外一個小姐。
劉又豪：你不是說二個？鄭至捷：對啊，二個啊，一個帶我去那個的啊，一個是換代幣的啊。
劉又豪：代幣的？鄭至捷：對啊，他們二個啊。
劉又豪：店內小姐，就拿一千塊給我，你是店內小姐就拿一
千塊給你嗎？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：把你的卡收走？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：就拿新臺幣一千塊給我，店內另一名小姐就拿一千
塊給我，並把我的卡收走。是不是這樣？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：之後你是否像你剛才講的？離開店騎機車被我們攔
下？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：拿證件看攔下來？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：離開店時，就像剛剛我說的啊，就如我剛剛說的，
騎車騎一段，騎車騎一下就被警察攔下來，這樣嘛！鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：我剛剛說的，騎車時被警方跟監攔檢。我現在問你
，你說拿一千塊給你的那個小姐，現在我們等下若帶你去店，你在車上你不要下車，因為他看不到你，不過你看得他，我們車有擋風玻璃遮起來，我們若帶你去，你有辦法指認嗎？你還有印象嗎？鄭至捷：（搖頭）。
劉又豪：給你一千塊那個？二個而已嘛！鄭至捷：一個較短頭髮。
劉又豪：給你錢的那個是較短頭髮的？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：等下我們把他們帶出來門口，你跟我們講的那樣，
你有辦法指認嗎？有印象沒？鄭至捷：（點頭）。
劉又豪：有喔？鄭至捷：（點頭）。
......」（見本院卷第131-134頁），及「現場指證錄影：
員警：哪一位？鄭至捷：穿紅衣服的那個。
員警：穿紅衣服那個？鄭至捷：嗯。
員警：現在是102年8月22日下午4點20分，你說給你玩，
你講拿代幣給你的嗎？員警：代幣是穿白衣服（被告丁○○）的，啊紅衣服（被告
丙○○）是換這個….....員警：有啦，有清楚啦喔？鄭至捷：有。
員警：你說穿紅衣服的給你錢的？鄭至捷：嗯。
.....員警：你講實在嗎？鄭至捷：有啊。
員警：把卡收走的是誰？鄭至捷：穿紅衣的那個。
員警：然後給你錢的呢？鄭至捷：也是穿紅衣的那個。」（見本院卷第142-143頁勘驗筆錄）。
則本院審酌：
⒈由鄭至捷於為警攔查之初否認案發當日曾進入「金合庫電子
遊戲場」之情，已顯現鄭至捷已意識到其當日進入「金合庫電子遊戲場」把玩電子遊戲機具一事，可能涉及不法情事，業為承辦員警查知，乃全盤否認之；殆其後經帶回派出所查證身分時， 始坦 認「我就洗洗分數我就走了」等語，然仍陳稱「我就走了啊，我哪有怎麼處理?我就卡還他而已，我又沒有…我就五百分的卡給他，我說我不玩了，我要走了，這樣而已啊。我又沒有怎樣？你看我帶在身上嗎？」等語（見本院第123-124頁勘驗筆錄），更顯現其經承辦員警依已查知事項加以質疑並出示搜索票後，乃僅部分坦認其有進入「合庫電子遊戲場」把玩電子遊戲機具及於離開前有洗分（應係指以代幣兌換積分卡）之事實，惟仍陳稱「我就走了啊，我哪有怎麼處理?」等避重就輕之語；後經承辦員警一再質疑，始語出「他們裡面會不會找我」（見本院第132頁勘驗筆錄），再全盤供出案發當天過程。則由鄭至捷上開陳述內容之轉變過程，足以顯示鄭至捷係因知員警掌握之事證已無從抵賴，始於正式製作筆錄時指證有兌換現金情事，惟仍害怕遭被告等知悉指證內容。
⒉鄭至捷於警詢係指證案發當日係以代幣向穿白衣服之被告丁
○○兌換積分卡，再持積分卡向穿紅色衣服之被告丙○○兌換現金，而被告丁○○亦於本院自承「當日鄭至捷有以代幣向我兌換積分卡」等語（見本院卷64-65頁），及被告丙○○於本院供稱「當天鄭至捷是拿積分卡來換1張紅色有寫分數的紙張，下次可以憑券再玩」等語（見本院卷第65頁），足認鄭至捷於警詢證述被告丁○○、丙○○於案發當日與其有所接觸，與事實相符；而本院依被告丙○○上開辯解，經檢察官、選任辯護人同意以電話紀錄方式查詢鄭至捷及承辦員警，經鄭至捷答覆稱「於102年8月22日在金合庫電子遊戲場把玩電玩後，有向櫃檯小姐兌換記分卡。記分卡是一張紙張，上面寫分數，已忘記有無蓋店章，好像是粉紅色的，但不能確定。被警方攔檢查獲時，因為警察沒有說，就沒有將記分卡交付給警察。記分卡沒有留存，不知道丟到何處」等語，承辦員警謝躬成則答覆稱「從鄭至捷離開金合庫電子遊戲場後，警方（謝躬成、高有信、 劉又亮 ）在路上盤查鄭至捷，到最後帶回派出所，鄭至捷並未交付任何記分卡」等語，有本院103年11月12日、11月13日電話查詢紀錄單在卷可憑（見本院卷第85-87頁），然由鄭至捷自警詢至原審均未曾陳稱有一「寫有分數之紅色紙張」，甚且於製作正式警詢筆錄前與承辦員警對談時稱「我就走了啊，我哪有怎麼處理?我就卡還他而已」等語，業如前述，及該「寫有分數之紅色紙張」既等同現金而可下次使用，衡情，鄭至捷豈有於警詢時不提出，其後又隨意放置致遺失之理，顯見鄭至捷上開向本院所為之答覆有重大瑕疵可指；又被告丁○○、丙○○就該「紅色紙張」是否蓋用店章、店員簽名一節，被告丁○○稱「因為有些客人不想讓家裡的人知道來遊戲場玩電動，就會寄放積分卡在店裡，由我們當班的人再另外給客人一張紙張上面記載點數，我們也會在上面簽名」等語（見本院卷第65頁），被告丙○○卻供稱「沒有店員簽名，有蓋店章」等語（見本院卷第209頁背面），亦有重大歧異；再者，依被告丁○○上開所稱「紅色紙張」與積分卡為相同作用之物，並且只要是店員即可以開立等情，則衡情，鄭至捷於案發當日將代幣交予被告丁○○時，被告丁○○自可直接交付「紅色紙張」予鄭至捷，又何須於由鄭至捷先取得積分卡後，再向被告丙○○換取「紅色紙張」。則由鄭至捷自警詢至原審均未曾陳稱有一「寫有分數之紅色紙張」，復未扣得該「紅色紙張」，及以代幣換積分卡、由不同店員經手之不合常理迂迴過程，自足顯示先由一店員負責代幣換積分卡，再由另一店員收走該積分卡，僅為達成以積分卡兌換現金之掩人耳目作法。
⒊綜上，由鄭至捷警詢陳述內容之轉變過程，足以顯示鄭至捷
係因知員警掌握之事證已無從抵賴，始於正式製作筆錄時指證有兌換現金情事，惟仍害怕遭被告等人知悉指證內容，而其後果然於偵訊、原審翻異前詞；且本件並未自鄭至捷身上扣得積分卡或「寫有分數之紅色紙張」，鄭至捷自警詢至原審亦均未曾陳稱有該「紅色紙張」，及本件代幣兌換積分卡或積分卡換「紅色紙張」、由不同店員經手之不合常理迂迴過程，足認鄭至捷警詢陳述內容（正式警詢筆錄）始符於事實而可信。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。經查，被告戊○○、甲○○在「金合庫電子遊戲場」上班時間為每日下午4時至晚上12時，固非於本件案發之102年8月22日13時40分時段，惟本院審酌，依被告乙○○於警詢供稱「『金合庫電子遊戲場』為24小時營業，分早班、中班、大夜班」等語（見偵卷第32頁）○○○區○○○○段係因「金合庫電子遊戲場」之營業型態使然，被告戊○○、甲○○所負責之時段，仍構成「金合庫電子遊戲場」整體營業之一部分，使得該電子遊戲場之經營得以完整；且某一電子遊戲場是否得以代幣（洗分）兌換現金情事，應屬同一之標準，使各該營業時段之店員得以遵行，顯見負責人（僱傭人）與店員（受僱人）於成立僱傭契約時，即已達成得否以代幣（洗分）兌換現金之規定（約定），並不因各該時段，是否有實際為來店客人兌換現金而有不同；再者，來店客人到場打玩電子遊戲機具之時間，非必然配合店員早班、中班、大夜班之時間，可能橫跨2時段，各時段店員縱有交接，仍為整體持續之服務。綜上，足見被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○就本件為來店客人以代幣（洗分）兌換現金之行為，自始即有合意存在，並以分工實施方式而達到「金合庫電子遊戲場」24小時營業之目的，揆諸前開說明，被告戊○○、甲○○自應就本件賭博犯行，與被告乙○○、丁○○、丙○○共負共同正犯之責。
四、綜上所述，本件原判決以被告乙○○等5人涉犯賭博罪，犯行明確，並適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1論科，其認事用法均無不當，量刑部分判處被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○各罰金2萬8,000元、
2萬5,000元、2萬5,000元、2萬元、2萬元，並均諭知以新臺幣1,000元折算一日之易服勞役標準，並對扣案之相關物品依法宣告沒收，以被告等5人本件犯罪情節、分工及犯後客觀上未見反省悔悟之態度而言，亦屬妥適。是被告等
5人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決不當，請求為無罪判決，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
中華民國103年12月23日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年12月23日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決103年度易字第177號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○女34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○路○○○號選任辯護人柳聰賢律師被告丁○○女29歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○街○○號被告丙○○女23歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○號被告戊○○女33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○里○○路○○巷○○號被告甲○○女33歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號居屏東縣東港鎮○○里○○巷0號4樓上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6189號、103年度偵字第876號）本院判決如下：
主文乙○○共同犯賭博罪，處罰金貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
丁○○共同犯賭博罪，處罰金貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○共同犯賭博罪，處罰金貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
戊○○共同犯賭博罪，處罰金貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○共同犯賭博罪，處罰金貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係址在屏東縣潮州鎮○○里○○○巷00號「金合庫電子遊戲場」之負責人，並依電子遊戲場業管理條例申領電子遊戲場業營業級別證，在上址擺放如附表編號1至編號28所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩。詎 朱淑惠 與其僱用之店員丁○○、丙○○、戊○○、甲○○共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，由丁○○、丙○○、戊○○、甲○○為賭客以現金兌換代幣後，賭客即以兌得之代幣把玩上開電子遊戲機臺，輸贏係由該電子遊戲機臺內之IC程式偶然決定，賭客於把玩後若贏，可自機臺退幣，將所退之代幣交由店員計算，再持之計分卡交由櫃檯，兌換等值之現金，共同以此方式與不特定人賭博財物。適賭客鄭至捷（另案業經臺灣屏東地方法院檢察官聲請簡易判決處刑）基於賭博之犯意，於民國102年8月22日下午13時40分許，至上開電子遊戲場以新臺幣（下同）1,000元向店員兌換代幣，把玩電子遊戲機「超悟空」，玩法為1枚代幣顯示2分，押注1次為
3分，迄鄭至捷把玩後，贏得代幣，即向丁○○示意洗分，經確認分數無誤，丁○○交給鄭至捷1,000分之計分卡，鄭至捷持該計分卡向丙○○兌換，丙○○收該計分卡，交付現金1,000元給鄭至捷，鄭至捷甫離開上開電子遊戲場，旋為埋伏現場守候之員警高有信、劉又豪追躡攔查，鄭至捷當場坦承有上開賭博及兌換現金之情事，並在該電子遊戲場內扣得如附表所示之物，於鄭至捷身上扣得贏得之賭資1,000元，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即另案被告鄭至捷之警詢筆錄部分：被告乙○○等人及被告乙○○之選任辯護人，認為鄭至捷非現行犯或準現行犯，警方之逮捕不合法且屬詐欺取得自白，認該警詢之自白無證據能力。惟：
（一）證人鄭至捷之警詢自白部分：
1、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868號判例參照）。
2、次按警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。再警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。又警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。
四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。此為警察職權行使法第10條第1項、第2條第2項、第6條第1項第1款至4款規定甚明。
3、再警察依前條（即第6條）規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證。同條例第7條第2項亦訂有明文。又若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕。若符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。此合先敘明。
（二）1、查本案警方經線民及檢舉人檢舉「金合庫電子遊戲場」涉有賭博犯嫌，旋依法簽准第三人合作偵辦此案之事實，有內政部警政署102年8月9日警署行字第0000000000號函及屏東縣政府警察局102年8月12日簽在卷可參（參本院卷第166頁）。而警方合理判斷前開處所有發生犯罪之可能，而施以錄影蒐集犯罪資料證據，乃為合法。
2、員警盤檢證人鄭至捷之過程，業據證人即參與盤查員警高有信到庭證稱略以：「有派我們的線人進去，去電玩店裡面觀察看有沒有兌換現金的賭博情事，在接獲裡面線民通報之後，才開始有行動。依照線民的通報，發現證人鄭至捷有在店裡頭賭博的情形。依照警察職權行使法，請他到派出所。依照警察職權行使法來盤問他身分。」等語（參本院卷120-121頁）；證人劉又豪到庭結證稱略以：
「還沒有取締到案之前，會帶線民去探訪，我們請線民進去把玩時，他跟我們回報有賭博情事，有在換錢。我們才知道裡面有涉嫌賭博，才去搜索調查。我們攔下來的時候，我們合理懷疑他有賭博的嫌疑。」等語（參本院卷第122-126頁），核與證人即本案承辦人之員警謝躬成於本院審理中證稱：「因為這件是我們的線民向我們行政科舉發，說這間有兌換金錢的行為，就是賭博的行為，所以我們向上級長官報告，後來就進行、來蒐集相關的賭博證據，這期間又接到民眾向警政署檢舉這間有賭博的行為，所以警政署函文交辦我們來承辦。我們是有奉簽准遴選第三人來當我們的線民，進去檢舉的地方蒐證，蒐證到一個確定的行為，我們再去聲請搜索票，聲請搜索票後，我們再來補強正確的證據，來進行埋伏，來抓當場有兌換現金的現行犯。我們有線民到現場幫我們蒐證，他會將違法的情形，就是兌換金錢的行為錄影下來，作為我們聲請搜索票的依據，這件是線民有回報，我們依照回報及錄下換錢的違法行為，來作為聲請搜索的依據。我們三個人，我們在店的大門出來的左前方，附近的巷口埋伏。當天我們大約12點多埋伏，到1點半左右，線民電話通知我們說裡面有換錢的賭客，並說那個賭客的特徵，大約2點的時候那賭客出來，我們看賭客出來，他騎機車，我們慢慢接近他，將他攔下，當時我們也不確定他是否是我們線民通知的那位，所以我們盤查的方式，根據我們線民的舉報，而且他是從那個店剛出來，所以我們有合理的懷疑他有犯罪的嫌疑，所以才攔下他盤問。當時我們有表明身分，問他是否是從那店裡出來的，問他是否有帶證件，跟我們合理懷疑的情形非常的接近，且他未帶身分證，所以我們依照警察職權行使法把他帶到光華派出所，進行瞭解。」等語（見本院卷第151-152頁）相符。是足信「金合庫電子遊戲場」遭他人檢舉後，警方遂配合第三人即線民前往查緝，查緝當天警方謝躬成、劉又豪、高有信經線民通報證人鄭至捷有兌換現金之情，遂於證人鄭至捷離開「金合庫電子遊戲場」之際，依法實施臨檢攔查，於法無違。又證人鄭至捷於警方盤查時，並未戴安全帽，復表現為敵對及抗拒之態度，此有辯護人所製之警詢錄音光碟第一段、第二段之譯文在卷可查（參本院卷第70-74頁），衡以證人鄭至捷而經線民通報其涉有賭博之重嫌，又不配合查證身份，揆諸上開規定，警察得將該人民帶往勤務處所查證。
3、末證人鄭至捷至屏東縣警察局潮州分局光華派出所後，業經警方依法實施搜索並扣得賭資1000元一節，有屏東縣警察局搜索及扣押筆錄在卷足佐（參警卷第5-10頁）。
是至此，警方業已知悉證人鄭至捷涉有賭博之犯罪嫌疑。
（三)又按刑事訴訟法第231條第2項前段規定：「司法警察知
有犯罪嫌疑者，應即開始調查」。承上，員警謝躬成、高有信、劉又豪於搜索證人鄭至捷後，業已扣得證人鄭至捷賭資1000元，旋開始調查，並對證人鄭至捷為刑事訴訟法第94條之權利告知，均符合法律規範。又揆諸調查筆錄內容，警方僅要其據實陳述釐清案情，於證人鄭至捷全盤托出後，告以正常法律程序，並未對本案證人鄭至捷有何強暴脅迫之言行，此有辯護人製作之前開警詢光碟譯文在卷可參（參本院卷第70-85頁），核與證人高有信、劉又豪、謝躬成證述情節相符。從而，本案員警自偵辦此案伊始，盤查至搜索、扣押、調查，均符合法定程序，並無被告乙○○及辯護人所指違法調查逮捕、取供之情。故證人鄭至捷於警詢之自白及供述，均具有證據能力。
三、高有信、劉又豪、謝躬成之偵訊筆錄：被告乙○○等人及被告乙○○之選任辯護人，認為證人高有信、劉又豪、謝躬成證述均屬傳聞，無證據能力。查：
（一）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查本件證人謝躬成、劉又豪、高有信於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告乙○○及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人謝躬成、劉又豪、高有信於偵查中之證述，自得採為本件證據。
四、檢察事務官之勘驗報告為傳聞證據，無證據能力：
(一)按勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進
行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第230條第1項之司法警察官（法院組織法第66條之3第1項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第159條之5之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第
321條第3項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。最高法院101年台上字第34號判決參照。
（二）查本件檢察事務官之勘驗筆錄未經對質詰問，依前開判決，應認無證據能力。
五、末卷附員警到場採證之照片，係依機器之功能，攝錄金合庫電子遊戲場營業時或員警執行搜索時之情形而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），且上開證據並非實施刑事之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。末依前開說明，上揭不得作為本案認定犯罪事實之證據者，所禁止作為證據之意，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，或涉及僅須自由證明事項部分，則非法所禁止，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○坦認其為金合庫電子遊戲場之實際負責人，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○均坦認為被告乙○○所雇用之店員，惟均否認有何供把玩機台之客人兌換現金或賭博之情事，並均辯稱：「我們沒有兌換現金」等語。經查：
㈠上開電子遊戲場業係被告乙○○經營，並依法申請限制級電
子遊戲場業之營業登記（電子遊戲機類別：益智類、娛樂類），其店內擺放附表所示電子遊戲機台供客人把玩，並雇用被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○擔任店員等節，業經被告等人於本院審理時均供承在卷並互核相符，復有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別登記證（警卷第94頁參照）、店內蒐證畫面（顯示店內擺設已插電供營業之電子遊戲機台）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查。另另案被告即證人鄭至捷於警詢供稱，「我今天只有把玩該店的超悟空電玩機台。該店只有兩個女店員，我剛在金合庫電子遊戲場門口指認女店員，那個穿白上衣的女店員把我贏的代幣收走。代幣收走後並當場給我1000分的計分卡，穿紅色上衣的女店員是把我1000分計分卡收走的，然後在店內櫃檯前直接給我賭資1000元，我今天在該店把玩電玩的時候就是只有這兩位女店員。」等語，核與警員高有信於偵查中證稱：「是線民打電話告知我們賭客鄭至捷的長相及洗分的情形並告知我們鄭至捷所玩的電玩機台是超悟空」等節相符。而徵以被告鄭至捷於案發當日既確有把玩超悟空機台，並供述在內向店內穿著白衣與紅衣之女店員兌換現金等情，該情與檢舉及線民通報情節一致，堪信被告鄭至捷賭博自白與事實相符，屬實，堪以認定。
㈡而員警高有信、劉又豪前往金合庫電子遊戲場執行搜索時，
被告丁○○穿白色上衣、丙○○著紅色上衣，並在店內執行店員工作等節，亦經被告丁○○、丙○○於警詢時均供承在卷，復有金合庫遊藝場寄分卡100點（40張）、金合庫遊藝場寄分卡500點（23張）、金合庫遊藝場寄分卡1000點（18張）、日報表（19張）、代幣（2492枚）、手繪現場圖（參警卷第92-93頁）、警卷卷附照片（參警卷第95-136頁）可憑，是金合庫電子遊戲場店員丁○○、丙○○確有容許把玩機台之客人洗分情形無訛。且依前開說明，上開將把玩機台之客人自具有射倖性之機台所取得之分數，兌換為現金之行為，無可能為店員自行為之，必係被告乙○○即金合庫電子遊戲場負責人所授意無訛。
㈢又依扣案之日報表（102年8月22日）區分值勤員工為中班
與晚班，核與證人即被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○證述內容相符（警卷第背面參照），亦與不可能長期由單一員工值班、勢必有輪班之常情相符。況該店之經營方式當屬固定，不可能只有在遭查獲之被告丁○○、丙○○當店員值班時，方容許兌換金錢，而更替為其他員工時，即不容允該情形，況供客人兌換之金錢尚須交接由另班之店員繼續服務，堪認該金合庫電子遊戲場確係反覆由多名店員接續以電子遊戲機台實施賭博行為，故被告乙○○自當與該電子遊戲場輪值工作之其他店員丁○○、丙○○、戊○○、甲○○，惟依限制級電子遊戲場業不得容認未滿18歲者進入之規定，且無證據證明該等店員當中有何人為未滿18歲之少年，從有利於被告之認定，自均應認定該等店員均非少年，就上開賭博犯行均有犯意之聯絡與行為之分擔無誤。
㈣綜上所述，被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○等人前開被訴之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度臺非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。
㈡本件被告乙○○經營金合庫電子遊戲場，擺設賭博性電動機
臺，僱用被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○擔任店員，負責看顧機臺、開分、洗分及為賭客兌換現金等工作，賭客將現金交予店員開分後，由賭客按押注分數與機臺對賭，若賭輸則由機臺扣除押注分數，該次賭資歸遊戲場負責人即被告乙○○所有；若賭贏則累計押注分數後，向店員洗分換取現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。又被告等人就上開普通賭博犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯；惟渠等與同案被告即賭客鄭至捷間，即不成立共同正犯，併此敘明。
㈢爰審酌被告乙○○經營金合庫電子遊戲場，僱用被告丁○○
、丙○○、戊○○、甲○○擔任店員，負責看顧機臺、開分、洗分及為賭客兌換現金等工作，由賭客將現金交予店員開分後與機臺對賭，而牟取不法利益，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，所為誠屬不該；被告乙○○係該遊戲場之實際負責人，在本案中居於主導之地位，惡性及犯罪情節較重；被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○受僱於被告擔任店員職務，聽從店長之指示工作，惡性及犯罪情節較輕；兼衡被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○始終均否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，爰各量處被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈣沒收部分：
⒈按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現
，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至28所示電子遊戲機（均含IC板），代幣、寄分卡等物，均係當場賭博之器具及在上開電子遊戲場櫃台兌換籌碼處扣得供兌換用之財物，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告乙○○等人所犯罪刑項下均宣告沒收。至日報表則係被告即金合庫電子遊戲場業負責人乙○○所有，且供被告乙○○等人賭博行為時所用之物，亦均依刑法第38條第1項第2款之規定併諭知沒收。
⒉另扣案之其他物品，尚無證據證明與被告乙○○等人被訴前
開賭博犯行有何直接關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第284條之
1，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國103年9月18日
刑事第四庭法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月18日
書記官姚佳華附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────┼──────┤│1│「龍如」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│2│「RIRIGENIKAKERO（日文羅馬拼音│1台（1片）│││）」機台（含IC板）││├──┼────────────────┼──────┤│3│「BLUES」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│4│「 北島三郎 」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│5│「秘寶傳」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│6│「戰國亂舞」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│7│「吉宗」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│8│「餓狼傳說」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│9│「新鬼武者」機台（含IC板）│4台（4片）│├──┼────────────────┼──────┤│10│「超悟空」機台（含IC板）│23台（23片）│├──┼────────────────┼──────┤│11│「政宗」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│12│「綠」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│13│「八代將軍」機台（含IC板）│3台（3片）│├──┼────────────────┼──────┤│14│「麻雀物語」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│15│「777」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│16│「北斗之拳」機台（含IC板）│3台（3片）│├──┼────────────────┼──────┤│17│「 森之 石松 」機台（含IC板）│2台（2片）│├──┼────────────────┼──────┤│18│「 加奈子 」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│19│「風林火山」機台（含IC板）│2台（2片）│├──┼────────────────┼──────┤│20│「HUGA」機台（含IC板）│3台（3片）│├──┼────────────────┼──────┤│21│「悟空777」機台（含IC板）│3台（3片）│├──┼────────────────┼──────┤│22│「滿貫大亨」機台（含IC板）│5台（5片）│├──┼────────────────┼──────┤│23│「動物奇觀5代」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│24│「57發」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│25│「61發」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│26│「鬼武者3」機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│27│「獵魚高手」6人座機台（含IC板）│1台（1片）│├──┼────────────────┼──────┤│28│「GOLDRACECOURSE」5人座機台（含│1台（5片）│││IC板）││├──┼────────────────┼──────┤│29│金和庫遊藝場寄分卡（100點）│40張│├──┼────────────────┼──────┤│30│金和庫遊藝場寄分卡（500點）│23張│├──┼────────────────┼──────┤│31│金和庫遊藝場寄分卡（1000點）│18張│├──┼────────────────┼──────┤│32│日報表│19張│├──┼────────────────┼──────┤│33│代幣│2492枚│└──┴────────────────┴──────┘