裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2248號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2248號上訴人台灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院九十八年度訴緝字第二七號，中華民國九十八年五月四日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定送戒治處所施以強制戒治，於民國九十一年五月二十八日強制戒治執行完畢，並經該法院以八十九年度簡字第一六二四號判決處有期徒刑六月，經提起上訴後，仍經該法院合議庭以九十年度簡上字第五七號判決處有期徒刑六月確定。復於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度易字第五四三號判決處有期徒刑四月，復經本院以九十一年度上易字第一六００號將原判決撤銷並改判有期徒刑六月確定；嗣又於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十四年度訴字第二九五號判決有期徒刑七月、六月，定應執行刑為有期徒刑十一月，後經本院以九十四年度上訴字第一三二一號將原判決撤銷並改判有期徒刑八月、七月，定應執行刑為一年一月確定；復於九十五年間，再度因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第一二五四號判決有期徒刑四月確定，上揭後二施用毒品罪又與竊盜、偽造文書、偽造有價證券等案件，經減刑並定應執行刑為有期徒刑為一年三月確定，甫於九十六年八月十日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於：
㈠九十六年十二月二十七日晚間十時許，在臺北縣新店市○○
街○○○巷○○弄○號三樓住處內，以香菸燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。
㈡隨即又於同日晚間十時許，在上開住處廁所內，以玻璃球燒
烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年十二月三十日晚間十時十分許，為警在臺北市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得甲基安非他命一小包（驗餘淨重零點二六九九公克）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審訴緝卷第四０頁、本院卷第四三頁反面），且查：
㈠被告同意員警採尿後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技
醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，均呈鴉片類、安非他命類、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司九十七年一月十一日濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單各一份在卷可稽（見毒偵字第一二六號卷第五一、五三頁）；扣案之白色透明結晶一包經檢驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心九十七年一月十一日航藥鑑字第０九七０一九四號毒品鑑定書一紙在卷足憑（見毒偵字第一二六號卷第五七頁），足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按「修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及
『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。」（最高法院九十五年度臺非字第五九號、第六五號判決、最高法院九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十一年五月二十八日強制戒治執行完畢，並經該法院以八十九年度簡字第一六二四號判決處有期徒刑六月，經提起上訴後，仍經該法院合議庭以九十年度簡上字第五七號判決處有期徒刑六月確定。復於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度易字第五四三號判決處有期徒刑四月，復經臺灣高等法院以九十一年度上易字第一六００號將原判決撤銷並改判有期徒刑六月確定，嗣又於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十四年度訴字第二九五號判決有期徒刑七月、六月，定應執行刑為有期徒刑十一月，後經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第一三二一號將原判決撤銷並改判有期徒刑八月、七月，定應執行刑為一年一月確定，復於九十五年間，再度因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第一二五四號判決有期徒刑四月確定，上揭後二施用毒品罪又與竊盜、偽造文書、偽造有價證券等案件，經減刑並定應執行刑為有期徒刑為一年三月確定，甫於九十六年八月十日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，揆諸上開說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所指「五年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級、第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上揭如事實欄所載犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定均加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所強制戒治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，至今已有多次施用毒品前科，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年三月；復諭知扣案毒品甲基安非他命一包內之毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點二六九九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；扣案盛裝前開甲基安非他命所用之包裝袋一個，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，又為被告所有之物，業據被告供明在卷（見原審訴緝卷第四０頁），是堪認屬被告所有，且供本案犯行所用之物無訛，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；併說明鑑驗時採樣之甲基安非他命共零點零零零一公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年8月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。