裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第526號民事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第526號上訴人甲○○○訴訟代理人 林順益 律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國98年5月8日台灣士林地方法院97年度訴字第902號第一審判決提起上訴，經本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段589地號內如原判決附圖所示Ａ部分，面積16.7平方公尺土地上建物、及同小段588地號內如原判決附圖所示Ｂ部分，面積20平方公尺土地上建物拆除，回復原狀，並將土地返還上訴人及其他共有人全體。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段三小段588、589地號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人己○○、戊○○所共有，各有所有權應有部分4分之1。詎被上訴人未經全體共有人同意，於其所有建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號1樓房屋（下稱為系爭房屋1樓）後方預留為天井及法定空地之系爭土地內如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，擅自搭蓋地上物（下稱系爭地上物），已侵害伊及其他共有人全體之權利，並有造成公共危險之虞等情，爰依民法第767條、第821條之規定，求為命被上訴人應將系爭589地號內如原判決附圖所示Ａ部分，面積16.7平方公尺土地上建物、及系爭588地號內如原判決附圖所示Ｂ部分，面積20平方公尺土地上建物拆除，回復原狀，並將土地返還上訴人及其他共有人全體之判決。
被上訴人則以：系爭房屋1樓原為伊之祖母 劉王妹 所有，劉王妹並在該房屋後方系爭土地之空地內搭建系爭地上物，供作廁所及廚房使用，迄今已逾35年；又上開後方空地為預留之法定空地，並非防火巷，其左右及後方並無出入口，僅系爭房屋1樓住戶得以進出，故該空地應由1樓住戶管理使用；嗣劉王妹將系爭房屋1樓及所坐落系爭土地應有部分移轉登記為伊所有，後方加建之系爭地上物亦屬伊所有；上訴人原租住於系爭房屋2樓，嗣向原屋主買受而取得該房屋之所有權，是其對系爭房屋1樓後方空地由伊管領並搭建地上物之使用狀況，早已知悉，況系爭地上物曾於94年12月底進行修繕，上訴人當時到場觀看，亦未表示不同意伊繼續使用或應予拆除，顯見上訴人早已同意伊使用系爭土地內如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地；又系爭土地之共有人即系爭房屋4樓住戶己○○已明示同意伊管領使用上開土地，而共有人即系爭房屋3樓住戶戊○○亦表示就該部分土地之管理使用不會介入，顯見系爭土地之共有人間已有默示分管之約定，同意由伊使用系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｂ所示土地；上訴人全係因其將系爭房屋2樓後方露台外推搭蓋新違建，被台北市政府工務局建築管理處拆除大隊拆除後，始挾怨報復而提起本件訴訟等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張系爭土地為兩造及訴外人己○○、戊○○所共有，各有所有權應有部分4分之1；又被上訴人在其所有系爭房屋1樓後方系爭土地內如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，搭蓋系爭地上物，占用589、588地號內面積各為16.7平方公尺、20平方公尺土地之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、及現場照片為證（見原審士簡調字卷9至18頁），並經原審赴現場勘驗及囑託台北市士林地政事務所派員測量屬實（見原審訴字卷53、54頁），製有土地複丈成果圖可稽（見原審訴字卷65頁），固堪信為真實。惟上訴人另主張被上訴人無權占有系爭土地內上開所示部分土地云云，則為被上訴人所否認。
四、按民法第818條固規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」。惟同法第820條第1項復規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。而所謂管理，旨在為使用、收益。足見民法第818條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，即應依該約定為共有物之使用、收益，此為當然之解釋（最高法院86年度台上字第1656號判決參照）。又共有物分管契約，乃共有人間對於共有物特定部分占有、使用、收益所為之約定，殊不以所有共有人均按應有部分比例各自分管特定部分為必要。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，自應受分管契約之拘束（最高法院96年度台上字第2025號、91年度台上字第2477號判決及司法院大法官會議釋字第349號解釋參照）。經查：
㈠被上訴人抗辯系爭房屋1樓所有權全部及該房屋所坐落系
爭土地所有權應有部分4分之1原為伊之祖母劉王妹所有，劉王妹於59年2月25日登記取得上開房地所有權後不久，即在該房屋後方之系爭土地空地內搭建系爭地上物，供作廁所及廚房使用，迄今已逾35年等情，業據其提出建物登記謄本及69年12月間之航測圖為證（見原審訴字卷28、29、32頁）。雖系爭地上物所坐落之系爭土地並非劉王妹一人所有，而係劉王妹與其他共有人所共有，惟劉王妹在系爭土地內如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，搭建系爭地上物占有使用，已歷多年，而其他共有人從未干涉或提出異議（雖上訴人主張伊於72年間曾以口頭提出異議─見本院卷42頁背面。惟既為被上訴人所否認─見同頁。而上訴人復未舉證以實其說，自難憑取），已非屬單純之沈默，自應認系爭土地當時之全體共有人均已默示同意將上開部分之共有土地交由劉王妹一人管理使用，即有默示之分管契約存在。雖劉王妹分管使用之面積，與其就系爭土地應有部分比例不盡相符，仍無礙於分管契約之成立，上訴人執此主張並未成立分管契約云云，自不足取。
㈡嗣劉王妹將系爭土地所有權應有部分4分之1及系爭房屋1
樓所有權全部移轉登記予被上訴人（見原審士簡調字卷11、14、15頁及訴字卷30頁），上開加建之系爭地上物乃系爭房屋1樓之附屬建物，即因而一併歸被上訴人所有。而上訴人則以買賣為原因，於62年8月18日登記取得系爭房屋2樓所有權全部及系爭土地所有權應有部分4分之1（見原審訴字卷12、16頁）。上訴人自認其買受上開房地時，系爭地上物即已存在（見本院卷73頁），而系爭地上物係附屬於系爭房屋1樓向外搭建，上訴人就其占用系爭共有土地之情，殊無可能不知，是上訴人對於前述分管契約之存在，即屬明知或可得而知，自應承受其前手共有人與其他共有人間之分管契約，而受該分管契約之拘束。又系爭房屋3、4樓之所有權人戊○○、己○○，分別遲至90年11月29日、86年1月3日始成為系爭土地之共有人（見原審訴字卷33、92頁），揆諸前揭說明，亦應受原共有人間前述分管契約之拘束，是雖證人戊○○在原審到場證述：「到目前為止我並沒有同意1樓的住戶（指被上訴人）使用1樓後方的土地」（見原審卷136頁背面），仍無礙於共有人間有分管契約存在之事實。
㈢雖被上訴人自認系爭土地內之上開部分土地係屬法定空地
，此並據台北市政府都市發展局97年12月1日北市都建字第09736044700號函復原審屬實（見原審卷69頁）。惟查，被上訴人本於上開分管契約，既得占有使用該部分之系爭土地，即非無權占有該部分之系爭土地，則上訴人主張被上訴人無權占有，請求被上訴人拆除系爭地上物返還該部分土地予全體共有人，即屬無據。至被上訴人占有該部分之系爭土地，其使用方法有無違反法令之情事，乃屬另一問題，尚非上訴人所得據為主張無權占有之事由。況上訴人前已向台北市政府工務局建築管理處檢舉系爭地上物為違建，業經該處於97年4月3日致函台北市政府都市發展局，內載：「……查該址違建人檢附鈞局98.3.16日北市都測字第09831463300號函釋略以：『…82年5月測製之地形圖顯示為空白，應是本局當時航空照片測製完成後，無法進入後方實地調繪所產生之製圖誤差；另95年12月測制…未予修測』。本案違建人依前項函文認定該違建屬83年前既存，因涉及違建人權益，該址違建是否於82年所攝之航空照片有顯影乙節，惠請鈞局查明函復，若有顯影本處依規定列入分類分期處理。」（見原審訴字卷140頁），亦尚未被認定屬行政違建而應立即拆除，是上訴人執此主張被上訴人應拆除系爭地上物返還該部分土地云云，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人應將系爭589地號內如原判決附圖所示Ａ部分，面積16.7平方公尺土地上建物、及系爭588地號內如原判決附圖所示Ｂ部分，面積20平方公尺土地上建物拆除，回復原狀，並將各該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月25日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月26日
書記官常淑慧