裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第588號民事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第588號上訴人丙○○○訴訟代理人 沈明達 律師上訴人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國98年5月7日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第290號第一審判決，各自提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決就臺灣宜蘭地方法院九十五年度執字第五九七七號強制執行事件，於民國九十七年五月十五日製作如附表一所示之分配表所載次序三甲○○受分配額新臺幣捌拾貳萬叁仟陸佰陸拾陸元應予剔除再分配予丙○○○之部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，丙○○○在第一審之訴駁回。
丙○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丙○○○（下稱丙○○○）主張：㈠訴外人丁○○（下稱丁○○）就訴外人 吳楊蜜 （下稱吳楊蜜
）所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段330地號土地（下稱330地號土地）設定新臺幣（下同）420萬元之第1順位抵押權，嗣330地號土地經原法院民事執行處（下稱原法院執行處）以95年度執字第5977號給付票款強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）以300萬100元拍定，並於民國（下同）97年1月23日製作分配表，丁○○得受分配之金額為227萬5,316元（下稱系爭執行款）。 伊復 於96年2月26日持對丁○○之債權憑證聲請強制執行，經原法院執行處以96年度執字第2315號扣押命令扣押系爭執行款，並併入系爭強制執行程序執行，被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）則聲明參與分配，嗣原法院執行處於97年5月15日就系爭執行款製作如附表1之分配表（下稱系爭分配表），將甲○○之債權即執行費2萬1,423元（下稱系爭執行費）及其執有丁○○簽發如附表2所示面額均為30萬元之本票10紙（下稱系爭本票，其債權下稱系爭本票債權）共300萬元、利息135萬元列入系爭分配表之次序1、3予以分配。
㈡惟甲○○於91年間以原法院91年度執字第4472號聲請對丁○
○強制執行因要件不備遭駁回，其所繳如附表1次序1之系爭執行費對系爭強制執行程序無共同利益，不應列入分配。又甲○○對丁○○之系爭本票債權不存在且其票款請求權已罹於時效而消滅，丁○○得拒絕給付。因丁○○怠於行使權利，伊為丁○○之債權人，自得依民法242條之規定，以自已之名義代位為時效抗辯，甲○○之系爭本票債權本息均不得列入系爭分配表受分配，應予剔除。
㈢爰依強制執行法第41條之規定，訴請：原法院就系爭分配表
所載次序1、3甲○○受分配之系爭執行費2萬1,423元、系爭本票債權本息435萬元應予剔除，再行分配予伊。原判決判命系爭分配表所載次序3甲○○之系爭本票債權，就本金300萬元及自87年12月1日起至92年11月5日止之利息，應予剔除，不列入分配，所增加數額82萬3,666元應再分配予丙○○○，並駁回丙○○○其餘之訴。兩造均聲明不服，各自提起上訴。丙○○○並於本院聲明：⑴原判決關於駁回伊其餘之訴部分廢棄。⑵系爭分配表所載次序1之系爭執行費2萬1,423元及次序3甲○○受分配之系爭本票債權本息，除原判決已剔除之82萬3,666元外，其餘25萬8,304元亦應予剔除，再分配予伊。⑶對造之上訴駁回。
二、甲○○則以：伊對丁○○之系爭本票債權確係存在，丁○○於原法院91年度執字第4472號強制執行程序並未聲明異議或提起異議之訴，僅以一時無資力請求緩期清償，嗣因執行無效果而換發債權憑證，並無因要件不備遭駁回情事。又時效抗辯性質上非得代位行使之客體，如丙○○○得代位丁○○對系爭本票債權為時效抗辯，則丙○○○之執行名義第2項所載丁○○清償債務後5日內丙○○○願將坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○○號3樓房屋所有權登記塗銷，返還予丁○○部分，伊亦得代位丁○○類推適用民法第265條之規定，主張不安抗辯權等語，資為抗辯，並於本院聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，丙○○○在第一審之訴駁回。⑶對造之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：吳楊蜜所有330地號土地經原法院執行處以系爭強制執行程序執行，於96年11月15日以300萬100元拍定，丁○○得受分配之系爭分配款227萬5,316元經丙○○○聲請強制執行，甲○○聲明參與分配，原法院執行處於97年5月15日作成系爭分配表。
四、丙○○○又主張：甲○○對丁○○之系爭本票債權不存在，其請求權亦已罹於消滅時效，又甲○○於原法院91年度執字第4472號強制執行程序因不備要件遭駁回，其繳納之執行費對系爭強制執行程序並無共同利益，故甲○○於系爭分配表次序1、3所列系爭執行費及系爭本票債權之本息，均應予以剔除等語，然此為甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠丙○○○提起本件分配表異議之訴是否合法？㈡甲○○對丁○○之系爭本票債權是否存在？㈢丙○○○是否得代位丁○○為時效抗辯？㈣系爭執行費得否列入分配？茲分別論述如下：
㈠丙○○○提起本件分配表異議之訴是否合法？
⑴按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條定有明文。又執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項之規定，其提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191號裁定意旨參照）。次按異議未能依同法第40條、第40條之1規定終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，同法41條第1項、第3項亦定有明文。故分配表異議之訴，必須債權人或債務人於分配期日前對於分配表聲明異議，且該異議未能依第40條、第40條之1規定終結者，始得提起（最高法院96年度台上字第2478號判決意旨參照）。
⑵經查，原法院就系爭強制執行程序於97年5月15日作成系
爭分配表，定於同年7月25日實行分配，經甲○○於97年7月2日主張其為法定抵押權應優先受分配而聲明異議，原法院執行處未更正系爭分配表，而於同年7月7日將甲○○之聲明異議狀送達予丙○○○，經丙○○○於同年7月10日為反對之陳述，同時就系爭分配表次序3甲○○受分配之系爭本票債權本息部分，以其代位丁○○行使時效抗辯權為由聲明異議，請求更正系爭分配表，原法院執行處未更正系爭分配表，亦未送達丙○○○於97年7月10日之聲明異議狀予甲○○，僅通知甲○○應就丙○○○為反對陳述部分於10日內提起分配表異議之訴，並於97年7月17日送達予甲○○，甲○○雖於97年7月24日提出民事聲明暨陳述意見狀，惟其僅就聲明異議之部分即其有法定抵押權、工資未受償應優先於丙○○○受分配等情為陳述，經原法院執行處再通知其應於收受反對陳述後10日內提分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱執行卷查明屬實（見執行卷㈢第165至167、198、199、202至205、208、209、212至230、239、240頁）。嗣原法院執行處於97年8月21日始將丙○○○就系爭分配表次序3聲明異議之民事聲明異議暨陳述意見狀送達予甲○○通知其陳述意見（見執行卷㈢第261至264頁），惟甲○○未依強制執行法第40條之1第2項之規定於3日內為反對陳述，卻遲至97年9月22日始就丙○○○之聲明異議為反對陳述，亦有甲○○反對分配表異議之訴陳報狀1件在卷可憑（見執行卷㈢第266至268頁），是甲○○既未依強制執行法第40條之1第2項之規定於收受丙○○○之聲明異議狀後3日內為反對陳述，即應視為同意依更正分配表實行分配，揆諸前開說明，異議程序即屬終結，故丙○○○就系爭分配表次序3所列甲○○之系爭本票債權本息部分受分配額提起本件分配表異議之訴，自屬不合法。
⑶丙○○○又主張：系爭分配表次序1所列甲○○受分配之
系爭執行費並非系爭強制執行程序之共益費用，應予剔除等語。惟查，丙○○○於系爭分配表所定之97年7月25日之分配期日1日前，從未就系爭分配表次序1所列之系爭執行費聲明異議，而僅於97年7月10日以甲○○對丁○○之系爭本票債權已罹於消滅時效，就甲○○於系爭分配表次序3之受分配額聲明異議，此觀丙○○○於97年6月26日所提民事聲請狀、97年7月10日民事聲明異議暨陳述意見狀之記載即明（見執行卷㈢第185、186、204、205），丙○○○既未就系爭分配表上所列系爭執行費聲明異議，其就系爭執行費提起本件分配表異議之訴，亦為不合法。
㈡又丙○○○提起本件分配表異議之訴既屬不合法，本院即毋
庸再行審酌甲○○對丁○○之系爭本票債權是否存在、丙○○○得否代位丁○○為時效抗辯及系爭執行費得否列入系爭分配表受分配，附此敘明。
五、綜上所述，丙○○○就系爭分配表所列次序1之系爭執行費未於分配期日1日前聲明異議，又甲○○於97年8月21日收受丙○○○對系爭分配表所列次序3之系爭本票債權本息之聲明異議狀後，未於3日內為反對之陳述，依強制執行法第40條之1第2項之規定，視為同意依更正分配表實行分配，該部分異議程序亦已終結，故丙○○○提起本件分配表異議之訴為不合法，應予駁回。乃原審判命系爭分配表所載次序3甲○○受分配額82萬3,666元應予剔除，再分配予丙○○○，即有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審駁回丙○○○其餘之訴部分，理由雖有不同，惟結論尚無二致，丙○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，丙○○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年8月25日
民事第十三庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月25日
書記官秦仲芳