裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國112年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第843號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告莊慶能選任辯護人王鼎翔律師
孫少輔律師被告 丁冠智 選任辯護人 張賜龍 律師被告 張友議 選任辯護人 孫安妮 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23754號、111年度偵字第26361號），本院判決如下：
主 文莊慶能 共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁冠智共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表編號6所示之物沒收。
張友議共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命、附表編號2至4所示之物均沒收。未扣案如附表編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張友議與莊慶能、丁冠智三人均明知愷他命(Ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制進出口之物品，未經許可，不得運輸、私運進口，竟與某不詳成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由該名不詳成年男子負責聯繫運輸毒品事宜，再由張友議接洽莊慶能及處理船舶事宜，3人討論出海接運毒品細節後，由莊慶能及丁冠智負責實際接運作業。因莊慶能、丁冠智不具船員資格，其二人遂於民國111年8月21日12時許，搭乘俗稱菜船之「愛滿號」船隻，自澎湖赤崁漁港出港後，與由不知情之 陳文良 駕駛、張友議出資購買而登記在丁冠智名下之「 金義榮 1號」漁船會合後，換由莊慶能駕駛「金義榮1號」漁船搭載丁冠智駛往北緯22度、東經118度處與不詳船籍之船舶會合，雙方以事先約定之方式確認身分無誤後，莊慶能與丁冠智即自該不詳船舶接運25袋（每袋有20小包茶葉包裝）第三級毒品愷他命至「金義榮1號」上。 嗣渠 等依據計畫駛回先前約定置放毒品地點途中，於111年8月23日20時10分許，遇海洋委員會海巡署屏東查緝隊欲持本院111年度聲搜字第924號搜索票實施搜索，莊慶能、丁冠智為湮滅罪證，遂將上開25袋愷他命毒品丟棄至海上，經打撈取回6袋（即附表編號1所示，經檢驗後確認為第三級毒品愷他命，驗前淨重119,618公克，純質淨重約96,890.58公克），並扣得如附表編號2至4、6所示之物，而查知上情。
二、案經海洋委員會海巡署屏東查緝隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告莊慶能、丁冠智、張友議及其等辯護人對於本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示同意有證據能力等語（本院卷第126、171頁），復於言詞辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第321至322頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前開法條意旨，自均得為證據。
二、卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告莊慶能、丁冠智、張友議分別於警詢、偵查、羈押訊問程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第126至127、170至171、324頁），核與證人即金義榮1號前船主 林金焜 於警詢時所為證述（偵一卷第267至269頁）大致相符，復有本院111年度聲監字第293號、111年度聲監續字第126、298、695號通訊監察書及譯文、愛滿號進出港紀錄、金義榮1號進出港紀錄、衛星導航定位照片（偵一卷第109、229至232、383頁、本院卷第199至201、203至208、209至211、213至215頁）各1份在卷可考，並有扣案如附表編號1至4、6所示之物可證，是被告3人上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。又扣案如附表編號1所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出含第三級毒品愷他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局111年10月25日鑑定書（偵一卷第405至407頁）存卷可佐，是本案被告莊慶能、丁冠智及張友議所運輸之物品，確係第三級毒品愷他命乙節，亦堪認定。綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3款之管制進出口物品，未經許可，不得任意持有、運輸及運送。次按，運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院107年度台上字第4452號、110年度台上字第5208號判決意旨參照）。又按，懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境，在海上之延伸長度為12海浬，故必在海岸基線起，至其外側12海浬以外之水域私運管制物品進入12海浬以內，始得論以私運管制物品進口既遂罪，如尚未進入12海浬以內，即為警查獲，即屬同條第2項之未遂犯，不能論以第1項之既遂罪（最高法院90年度台上字第3455號刑事判決意旨參照）。經查，本案金義榮1號漁船由被告莊慶能駕駛至北緯22度、東經118度處接駁如附表編號1所示之愷他命，並起運返回臺灣，直至111年8月23日20時10分許，由海洋委員會海巡署屏東查緝隊於某處海域實施登檢，並帶回旗津高雄海巡隊暫泊，持本院核發之搜索票查扣如附表所示之物等情，有本院搜索票、衛星導航定位照片、海洋委員會海巡署屏東查緝隊解送人犯報告書（偵一卷第3至6、
47、383頁）在卷可稽，又海巡署人員於上揭時間實施登檢時，既無證據可以證明斯時金義榮1號已進入我國海域（即12海浬內），則依對被告3人有利之認定，應認其等尚未進入我國境內。是揆諸前揭判決意旨，縱使被告3人所運輸如附表編號1所示之第三級毒品愷他命尚未運抵我國境內即遭查獲，惟被告3人所為仍屬共同運輸第三級毒品既遂無訛。又如附表編號1所示之愷他命管制物品既未進入我國境內，其等私運管制物品進口之行為則屬未遂。
（二）核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。被告3人與上揭不詳成年人就上述運輸第三級毒品、私運管制物品進口未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應以共同正犯論。又被告3人以一走私運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口未遂罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段之規定，均從一重以運輸第三級毒品罪處斷。
（三）刑之減輕事由：
1.被告3人均有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告3人就犯罪事實欄所示運輸第三級毒品罪，於偵查中（偵一卷第257至261、341至347頁、偵二卷第135至137頁）及本院準備及審判程序（本院卷第126至127、170至171、324頁）均自白不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告丁冠智有刑法第59條規定之適用：按毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，而同為運輸第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，法定刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告丁冠智固與被告莊慶能、張友議共同為犯罪事實欄所示之運輸第三級毒品犯行，且扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命純質淨重高達96,890.58公克，被告3人無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為應予非難，然考量被告丁冠智於本案所擔任角色為最底層之船舶借名登記人及聽令者之角色，並無招攬或指揮此部分犯行之權力，且亦無任何與毒品來源聯繫、接洽之管道，而其等犯行復於接運過程中遭海巡署查緝，被告丁冠智客觀上不僅並未獲得報酬，且衡諸其涉案程度及犯罪情節均難謂重大惡極，依被告丁冠智客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，認縱令依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並依法再遞減之。
3.被告莊慶能、張友議均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者（最高法院111年度台上字第565號判決意旨參照）。
⑵查被告莊慶能雖以其經員警查獲後，有供出共同正犯張友
議云云，然參以本院111年度聲搜字第924號搜索票聲請書及搜索票，該查緝隊於受搜索人處除記載被告莊慶能外，另已登載被告張友議之年籍資料及其涉案嫌疑、證據，有上開聲請書及本院搜索票（偵一卷第47頁、本院卷第353至354頁）可證，而被告莊慶能係於111年8月31日偵訊時才供出被告張友議亦為本案之共犯乙節（偵一卷第237至238頁），斯時員警早已掌握共犯張友議之真實身分及年籍資料，且經本院函詢是否因被告莊慶能之供述而查獲同案被告張友議時，海洋委員會海巡署屏東查緝隊亦回覆表示：經查張友議為同案共犯之一，本隊於111年8月23日申請核發之搜索票，張友議及莊慶能均為受搜索人，爰張友議非因莊慶能之供述而查獲等語（本院卷第135頁），足認就員警查獲共犯張友議一節，與被告莊慶能之供出並無因果關係，自無法援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑。⑶又被告莊慶能、張友議之辯護人雖均以被告2人已供出其等
另名綽號「肉包」之共犯，而認本案應有上開減刑規定之適用云云，惟經本院函詢後，臺灣高雄地方檢察署函覆稱：本署尚無因莊慶能、丁冠智及張友議之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有該署112年3月2日函文可考（本院卷第291頁）；海洋委員會海巡署屏東查緝隊則函覆稱：莊慶能及張友議所供述之共犯（正犯）業由臺灣高雄地方檢察署另案偵辦中。然本隊於112年2月16日持貴院核發搜索票針對上開共犯之現住地、戶籍地及公司執行搜索，惟該人均未在場，僅由在場人陪同搜索，經執行後未查獲任何證物等語，有該隊112年3月3日函文可考（本院卷第293頁），是被告莊慶能、張友議此部分所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
4.被告莊慶能、張友議均無刑法第59條減刑規定之適用：
本案被告3人運輸入境而經打撈扣案之如附表編號1所示之第三級毒品愷他命純質淨重已高達96,890.58公克，數量非少，遑論尚有19袋無從扣案之毒品，若流入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，連帶敗壞社會治安，而被告張友議、莊慶能係為圖賺取個人私利，而與上開不詳成年人合謀以船舶接運方式運輸毒品愷他命入境臺灣，且被告2人均係負責與該人聯繫之角色，相較於被告丁冠智而言，於本案顯然居於較重要之地位，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境；且本案被告2人均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是均無量處減輕後之刑度猶嫌過重之情，故皆無刑法第59條減輕其刑規定之適用。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人不思以正當途徑賺取所需財物，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍為圖迅速牟利，而為本案犯行，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，又本案查扣毒品數量甚鉅，除扣案部分外，另有大部分毒品因遭被告莊慶能、丁冠智投入海中而未能扣得，其等行為實有不該；又倘其等本案所運輸之愷他命經流入市面，所生危害不僅禍及社會秩序，另可能因此造成毒品氾濫，危害國人生命及身體健康；再衡酌被告3人坦承共同運輸第三級毒品之犯後態度，及被告3人於本案運輸毒品犯行所參與及其等於此犯罪計畫中所擔任之角色（被告丁冠智雖為實際實施犯行之人，惟審核其作為，僅係受指揮搬運毒品，可取代性甚高；被告莊慶能則因具備船舶駕駛技能，而得以與被告張友議、不詳成年男子商議毒品運輸事宜，其於本案中顯然居於更重要之地位；另被告張友議雖為接洽、處理船舶事務而未實際登船運輸毒品愷他命，然其為獲取利益者，且其具有運輸毒品進口之管道，並得以居間使具有船舶駕駛能力之被告莊慶能與渠等接運毒品之上開不詳成年人取得聯繫，坐收渠等運輸毒品進口之利益，其惡性自然較被告莊慶能更重），兼衡被告3人於本院審理時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第327頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，及就併科罰金部分，諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）犯罪所得部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。
2.經查，被告莊慶能、張友議就本案運輸毒品犯行已各自收取100萬元報酬乙情，業據被告2人於本院審理時供述明確（本院卷第325至326頁），而此部分所獲款項分別為其等本案之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告莊慶能雖辯稱：伊從 張友議處 拿到之100萬元，伊已經將他們用來維修金義榮1號之引擎等語（本院卷第325頁），惟按刑法及相關法令基於「不正利益不應歸犯罪行為人所有」之普世原則，在確定利得直接來自於不法行為，除其得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，學理上雖有「總額原則」與「淨額原則」之分，然105年7月1日施行之刑法第38條之1之法務部立法說明載敘「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」。亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題（最高法院110年度台上字第1522號判決意旨參照）。是為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本，從而被告莊慶能前揭主張，尚屬無據。
3.而被告丁冠智尚未因本案而獲取報酬等語，亦據其於本院審理時供述明確（本院卷第324頁），是就被告丁冠智部分尚未生犯罪所得應予沒收之問題，附此敘明。
（二）被告3人共同運輸第三級毒品而為警查扣如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，經送檢驗後，檢出第三級毒品愷他命成分，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
（三）又扣案如附表編號2至4所示之衛星導航2臺、船用雷達1臺及未扣案如附表編號5所示之衛星行動電話1支，分別係置於漁船上供海上航行時，用以確認所在地、指示前往接運本案毒品，及用以與不詳成年人聯繫本案運輸毒品事項所用之工具，業據被告莊慶能於警詢時供述在卷（偵一卷第259頁、第363至365頁），是均係供本案運輸第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又附表編號5所示之物雖未扣案，仍應依依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）按犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第19條第2項定有明文，本條項既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。查扣案如附表編號6所示之「金義榮1號」漁船為被告丁冠智所有，已據被告莊慶能證述明確（偵一卷第14頁），且該船實際用於載運本案毒品所使用，業已認定如前，與本案犯罪有直接關聯性，且本案運輸之愷他命數量龐大，依社會通念為促使本案運輸品犯行實現所不可或缺之交通工具，自應依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。
（五）至其餘扣案如附表編號7至9所示之物，並無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第2項，懲治走私條例第2條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國112年3月28日
刑事第十庭審判長法官楊書琴
法官吳俞玲法官林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月28日
書記官徐美婷所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物所有人備註1第三級毒品愷他命莊慶能《內政部警政署刑事警察局111年10月25日鑑定書》（偵一卷第405至407頁）①送驗證物：第三級毒品愷他命，採驗分裝120包②送驗外觀：均為白色晶體③檢驗結果：隨機抽取編號1-12鑑定❶淨重3.07公克，取0.12公克鑑定用罄，餘2.95公克❷檢出第三級毒品愷他命成分❸純度約81％2北斗衛星導航1臺莊慶能型號：GP-100A3船用雷達1臺莊慶能型號ICOMMR-10104衛星導航1臺莊慶能型號：L1588-XN25C0-000025衛星電話1支莊慶能未扣案6〈金義榮1號〉船舶1輛丁冠智型號：CT0-93247-1IPHONE7手機1支莊慶能門號：00000000007-2IPHONEX手機1支門號：00000000008OPPORENO55G手機1支丁冠智門號：0000000000IMEI：000000000000000、0000000000000009-1IPHONE13手機1支張友議門號：00000000009-2IPHONE6S手機1支無號碼SIM卡9-3記憶卡1張16G9-4SIM卡1張門號：0000000000