裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第120號民事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第120號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 蔡性道
王三仁 張明賢 被告 林偉廷 即 林水 生
林榮村 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告林偉廷即 林水生 與被告林榮村間就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地，於民國八十八年五月五日所為設定擔保金額新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告林榮村應將前項土地於民國八十八年五月五日，以屏東縣潮州地政事務所八十八年潮登字第一○○二八○號收件之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告林榮村塗銷抵押權登記，而系爭抵押權之不動產係坐落屏東縣潮州鎮，揆諸前揭規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、本件被告林榮村經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告對被告林偉廷即林水生前已取得臺灣臺南地方法院88年度執字第20564號債權憑證，被告林偉廷即林水生尚應清償原告本金新臺幣（下同）3,320,380元及債權憑證所載之利息、違約金，原告屢經催討，均無清償。被告林偉廷即林水生於民國00年0月0日將其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權予被告林榮村，擔保債權存續期間自88年5月3日起至88年11月3日止（下稱系爭抵押權），並經屏東縣潮州地政事務所以88年5月5日潮登字第100280號登記在案，然系爭抵押權存續期間僅至88年11月3日，迄今已逾14年，未見被告林榮村積極追償，且被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係，有無交付金錢對價，均有疑問，實難認定被告間有債權債務關係存在，又因系爭土地設定系爭抵押權，致本院101年度司執字第46438號強制執行事件經執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，使原告無法就系爭土地取償，原告之受償權利確已因被告間所設定之系爭抵押權而受有妨礙，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第242條、第767條第1項中段請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林偉廷即林水生請求被告林榮村塗銷系爭抵押權之設定登記行為，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告林偉廷即林水生則以：當初設定系爭抵押權係委託潮州的代書辦理，同時於代書事務所以交付現金之方式交付借款
100萬元，惟代書為何人及被告林榮村確有收取現金100萬元之資料均無法提出相關證據證明等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。被告林榮村未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權即應予以塗銷；而系爭土地確有登記系爭抵押權，並經本院101年度司執字第46438號強制執行事件以拍賣無實益為由撤銷查封終結強制執行程序，則系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，有所不明，且足令原告權利有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號民事判例可資參照。
四、經查，原告主張其對被告林偉廷即林水生有債權存在，系爭土地為被告林偉廷即林水生所有，設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權予被告林榮村，經屏東縣潮州地政事務所以88年5月5日潮登字第100280號登記在案，系爭土地經本院101年度司執字第46438號強制執行事件拍賣無實益而撤銷查封終結等事實，業據原告提出土地登記謄本、臺灣臺南地方法院88年度執字第20564號債權憑證、本院102年1月25日函文為證（本院卷第14至19頁），被告對此並無爭執，堪信屬實。原告主張被告間上開債權債務關係不存在一節，被告林偉廷即林水生雖以前詞置辯，惟經本院一再諭知其舉證以實其說，迄至言詞辯論終結前，均未提出相關證據證明債權存在，依據前開說明，難認被告間上開債權債務關係存在。被告林榮村經合法送達，未於言詞辯論期日到場陳述，亦未於言詞辯論終結前提出準備書狀，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認。綜上，堪認原告主張被告間未有交付借款或其他金錢對價，所擔保之債權不存在一節，乃屬真實，原告據此主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。被告林偉廷即林水生所辯被告間上開100萬元債權債務關係存在一情，尚乏證據可證屬實，業如前述，依抵押權從屬性，其抵押權失所附麗不生效力，惟系爭抵押權登記之存在，就系爭土地之交易價值顯有不利影響，被告林偉廷即林水生以其系爭土地所有人之地位，得依民法第767條第1項中段請求排除侵害而塗銷之，卻怠於行使其權利，原告基於被告林偉廷即林水生之債權人地位，因保全債權，亦得依民法第242條代位行使其權利。從而原告訴請確認系爭土地設定系爭抵押權所擔保被告間100萬元之債權不存在，進而依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告林偉廷即林水生請求被告林榮村塗銷系爭土地上設定之抵押權，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年6月19日
民事第三庭法官翁世容正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月23日
書記官魏慧夷