臺灣高等法院高雄分院103年度重上字第97號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上字第97號民事判決

裁判日期：民國104年03月04日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上字第97號上訴人同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政 訴訟代理人 陳依伶 律師被上訴人 葉國營
顏金柱 訴訟代理人 邱麗妃 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
3年7月16日臺灣高雄地方法院103年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 葉黃金會 於民國85年9月9日邀同被上訴人葉國營擔任連帶保證人，向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新臺幣（下同）1,200萬元，因葉黃金會未依約還款，泛亞銀行向法院聲請准予對葉黃金會、葉國營發支付命令確定，嗣經聲請強制執行，因未能如數獲償，經原審法院核發債權憑證後，泛亞銀行遂將債權讓與他人，由上訴人輾轉於94年7月7日受讓上開債權，並通知葉國營債權讓與。惟葉國營於88年10月26日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000000地號土地及其上同段740、840、1001建號房屋（下稱系爭房地）共同設定擔保債權1,500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人顏金柱，上訴人雖於102年間聲請拍賣系爭房地，然因系爭抵押權致拍賣所得價金清償系爭抵押權所擔保債權後所剩無餘，上訴人之債權無法滿足獲償。然顏金柱自系爭抵押權設定迄今未曾對葉國營求償，難認系爭抵押權所擔保債權確實存在，上訴人確有以提起確認判決排除之必要。又系爭抵押權擔保債權既不存在，則系爭抵押權登記有害於系爭房地之所有權，而上訴人為葉國營之債權人，自得代位請求顏金柱塗銷系爭抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定，提起本件訴訟等情。並聲明求為確認葉國營與顏金柱間就葉國營所有系爭房地設定登記之系爭抵押權及所擔保債權均不存在，暨顏金柱應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明︰㈠原判決廢棄。㈡確認葉國營與顏金柱間就葉國營所有系爭房地設定登記之系爭抵押權及所擔保債權（70年10月底300萬元本金及該部分利息900萬元、88年10月28日300萬元）均不存在。㈢顏金柱應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：葉國營早年從事營造業，以自建或合建方式建屋並銷售牟利，顏金柱於62年間出資45萬元投資葉國營上開營造事業，並以分得之紅利繼續投資，迄至70年10月底結算時，可領回之本金加紅利共計356萬元，然顏金柱僅取回56萬元，其餘300萬元則借予葉國營，雙方並約定月息以1.
4分計算，迄至88年9月底，300萬元借款之利息已達903萬元。葉國營於88年10月間欲再向顏金柱借款300萬元，然有鑑於上開借款本息尚未清償，顏金柱要求葉國營提供系爭房地設定抵押權並簽立本票，作為葉國營先前借款本金300萬元、利息900萬元、及此次借款300萬元之擔保，葉國營於88年10月26日設定系爭抵押權，於同年月27日簽立面額1,
500萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予顏金柱，顏金柱並於同年月28日匯款300萬元予葉國營。系爭抵押權所擔保之債權確實存在，上訴人請求並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈系爭房地為葉國營所有。
⒉泛亞銀行為葉國營之債權人，並取得原審法院核發對葉國
營之91年度執字（原判決誤繕為司執字）第22853號債權憑證。嗣泛亞銀行於92年12月10日更名為寶華商業銀行股份有限公司，於94年7月7日將其對葉國營之債權讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），通寶公司復於101年4月5日將其對葉國營之債權讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資管公司），元大資管公司再於101年5月23日將其對葉國營之債權讓與上訴人，上訴人並以書面通知葉國營上開債權讓與。
⒊葉國營於88年10月26日將系爭房地設定債權額為1,500萬元之系爭抵押權登記予顏金柱。
㈡爭點︰
⒈上訴人提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益
？⒉系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權是否存在？⒊上訴人代位請求顏金柱塗銷系爭抵押權設定登記，有無理
由？
四、上訴人提起本件確認之訴有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號民事判例要旨足資參照。
㈡查被上訴人2人設定系爭抵押權所擔保債權1,500萬元是否
存在，攸關上訴人對葉國營之債權能否就系爭房地變價以滿足受償，足以影響上訴人之私法上地位，而此足以影響上訴人私法地位之危險，非不得以本件消極確認判決將之除去，是揆諸前揭條文及說明，上訴人提起本件消極確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
五、系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權是否存在？㈠被上訴人抗辯︰葉國營於88年10月間因積欠顏金柱1,500萬
元之借款債務，簽發同額之本票並設定系爭抵押權登記予顏金柱，用以擔保上開借款等語，業據葉國營具結陳稱：伊於
17、18歲在臺北工作時就認識顏金柱，顏金柱本來是做泥水工，後改做水電工；伊從62年間就開始做建商，會找朋友出資購地建屋，待房屋賣掉後再分紅；顏金柱是伊的好友，伊第一筆建案，顏金柱就拿40幾萬元的現金到伊家說要參與投資，待房屋出售分紅後，顏金柱再以上開本金及投資分得之紅利投資伊另一個建案，顏金柱以此方式持續投資，直到70年10月間結算時，顏金柱可分得本金及紅利共計300多萬，其中300萬元雙方約定作為借給伊的借款，月息以1.4分計算，就是每100萬元每月利息14,000元的利息，一直到88年結算時，確認伊積欠的利息已達903萬元，雙方再約定積欠的利息以900萬元計算，加計未清償之本金300萬元，伊共欠顏金柱1,200萬元，又因伊要再向顏金柱借款300萬元，顏金柱乃要求伊設定1,500萬元的抵押權及簽立本票作為上開借款本息的擔保，伊才設定系爭抵押權並簽立系爭本票予顏金柱等語（見原審卷頁146至150）；核與顏金柱具結陳稱：伊17、18歲便與葉國營結識，62年間，伊從事水電工，葉國營從事營造業，伊拿現金45萬元到葉國營的家中給葉國營作為投資款，一直到70年結算投資額時，伊可以獲得的本金加紅利共356萬元，葉國營說其中的300萬元借他，約定利息以1.4分計算；直到88年在葉國營家中結算時，葉國營說積欠的本金是300萬元，利息則是900多萬元，算整數為
900萬元，又因葉國營表示要再向伊借款300萬元，故要求葉國營設定系爭抵押權並簽立系爭本票給伊等語大致相符（見原審卷頁152至155）；且葉國營就其於62年起從事營造業乙節，亦據其提出63、65年間以本人或其母 葉吳日妹 為起造人之高雄市政府工務局建造執照、葉國營與他人於66、69年間所簽立之合建契約、不動產買賣契約等為證（見原審卷頁99至107）；暨被上訴人2人陳稱顏金柱於62年間投資營造業45萬元，迄至70年10月間結算可獲得本利共356萬元之情形，亦與彼時社會經濟發展及營造業獲利等狀況並不相悖。再者，被上訴人2人於88年間結算時，葉國營又再向顏金柱借款300萬元，加計原本積欠之本息，葉國營共欠顏金柱1,500萬元，故葉國營簽發系爭本票予顏金柱為擔保等情，亦有顏金柱於88年10月28日匯款300萬元予葉國營之高雄市第三信用合作社存款存摺明細及系爭本票乙紙附卷可稽（見原審卷頁109至111），足徵被上訴人2人間存有1,500萬元之消費借貸法律關係，故系爭抵押權所擔保債權1,500萬元確實存在，被上訴人此部分抗辯，洵屬有據。
㈡被上訴人2人尚辯稱：葉國營自90年4月20日起至100年8
月26日止，陸續以其子 葉佐強 、其媳婦 周靜美 、 莊玲玲 名義匯款予顏金柱用以清償積欠顏金柱之1,500萬元債務利息乙情，亦有上訴人所不爭執顏金柱彰化銀行土庫分行存款存摺明細、顏金柱妻顏宋月琴土庫郵局郵政存簿儲金簿明細、匯款明細表在卷可考（見原審卷頁164至185、262）。上訴人雖主張︰葉國營上開匯款係清償顏金柱88年10月28日借款
300萬元云云，惟葉國營於上開期間匯款金額共440萬元，依被上訴人設定系爭抵押權時所為之約定，權利存續期間自88年10月26日起至89年10月25日止，利息、遲延利息及違約金均按中央銀行核定放款利率計算，有土地建築改良物抵押權設定契約書及中央銀行核定基本放款利率可按（見原審卷頁75、本院卷頁45），縱以上訴人所主張清償本金300萬元計算，葉國營於上開期間應給付顏金柱之利息、遲延利息及違約金合計即已達3,006,623元（詳見附件一計算式），其僅陸續匯款清償440萬元，尚難謂已將本金300萬元清償完畢，足徵上訴人此部分主張，殊與事實不符，洵難憑採。被上訴人此部分所辯，核與事實相符，應堪採信。
㈢上訴人主張：被上訴人2人就投資、借款無法提出借據、出
資、分紅紀錄等文書為憑，又其等2人關係友好，其等所言投資、借款，不能採信；且顏金柱若於70年間即有借款予葉國營，當時何以不設定抵押權，遲自88年間始設定系爭抵押權，設定後亦無實行抵押權，有違常情，可知系爭抵押權所擔保之債權應不存在云云，為被上訴人所否認。查顏金柱係於62年間即有投資葉國營從事之營造業，迄今已有40餘年，被上訴人2人於70年10月間結算至今亦逾30年，衡情被上訴人2人間投資、借款或結算之相關證據資料輒因時間消逝而滅失，此觀諸葉國營陳稱︰伊曾記錄投資分紅若干，70年間結算時有一張表，後來找不到等語（見原審卷頁151之103年3月31日準備程序筆錄、頁228之103年4月28日準備程序筆錄）即明。復以，被上訴人2人於70年10月間投資結算分紅及借款時，尚無從知悉未來將因此而涉訟，其等未持續保留結算分紅、借款等相關資料，亦與常情無違。況消費借貸或投資契約並非要式契約，被上訴人2人自17、18歲以來結識交誼（葉國營為00年0月00日生，顏金柱為00年00月00日生，見原審卷頁84至85之戶籍謄本），並有數十年工作投資夥伴關係（葉國營從事營造業，顏金柱從事水電工），基於數十年情誼及信任，分別於投資或借貸時未書立任何字據，要非無可能。且被上訴人2人所辯確有1,500萬元借款債權存在乙節，亦據其等分別提出相關書面資料為證，業如前述，故上訴人僅憑被上訴人2人交情，葉國營有無製作結算紀錄交代不清，而主張：其等所述不能採信云云，自不足採。至權利行使與否、何時行使，債權人考量因素眾多，且有意思決定之自由，他人並無置喙之餘地，葉國營雖於67年8月間取得10地號土地所有權應有部分169/173，惟740、84
0及1001等建號建物係於73年10月11日始為建物第一次登記，有土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本及建物登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷頁36、190、197、199），足見被上訴人2人於70年10月間結算投資紅利及借款300萬元時，顯無從以系爭房地設定抵押權為借款之擔保甚明。故上訴人徒以顏金柱借款之時未設定抵押權，且於設定系爭抵押權後復無行使權利，推論顏金柱對葉國營並無1,500萬元之債權存在云云，要無可取。
㈣上訴人復主張：被上訴人2人就借款利息究係採年息或月息
陳述不一，顯見其等之借款債權應為不實；且葉國營於85年向泛亞銀行（應為泛亞銀行前身高雄市第十信用合作社）借款為年息10%，竟捨此而向高利之私人舉債，有違經驗法則云云，為被上訴人否認。查被上訴人2人均先具狀辯稱︰70年10月底結算時，葉國營向顏金柱借貸300萬元，雙方約定以月息1.4分計付利息，迄至88年9月底，葉國營應付息累計為903萬元（計算式︰300萬元0.014215個月＝90
3萬元）等語（見原審卷頁90、96）；葉國營 嗣陳 稱：「（
1.4分是百分之多少？）我不知道，民間借錢都是幾分幾分，是好朋友才算1.4分，是月息1.4分」、「那時100萬好像是14,000的利息，1個月」等語（見原審卷頁148）；顏金柱則陳稱：「70年結算時，我的本息總共是356萬元，葉國營說300萬元再借他，利息約定以銀行的利率1.4分，這是年息」、「（你確定是年息1.4分？）確定，他後來還有開本票給我」、「（年息1.4分是百分之多少？）我不會算」、「（你若不會計算利息，88年間如何與葉國營結算利息欠多少？）葉國營算是多少，我就給他多少，我跟他交情很好，我不會算」、「（88年結算時，有無寫資料做統計？）葉國營說多少就算多少」、「在葉國營家結算的，葉國營算起來利息900多萬，算整數900萬元，本金300萬元，他另外再跟我借300萬元，所以總共1,500萬元」等語（見原審卷頁153至154）。是以，顏金柱陳述借款利息為「年息」
1.4分，雖與葉國營陳稱利息為「月息」1.4分不符，惟顏金柱亦稱︰伊是從事水電工程，17、18歲就認識葉國營，與葉國營交情很好，結算當時葉國營有寫書面給伊看，伊並沒有意見，葉國營算多少就是多少，伊不會算等語（見原審卷頁152、154），可知被上訴人2人結算債務時，均由葉國營負責計算，因此顏金柱對雙方所約定之利率未能記憶清晰而為部分錯誤之陳述，亦屬可能。況顏金柱於70年10月底結算迄今，已逾30年之久，又於88年間結算至今亦有15年，衡諸常情，一般人僅對所欠之本金數額記憶較深，其他細節事項較易隨時間經過而淡忘，此從被上訴人2人所述關於借款利息數額之計算結果均為900萬餘元即知，尚難認其等所述借款利率不同而遽認其等所述借款債權為不實。準此，被上訴人2人於所約定月息1.4分計付利息，經核算應為週年利率16.8%，雖葉國營擔任連帶保證人於85年9月9日由葉黃金會向高雄市第十信用合作社借款為年息10%（見原審卷頁22之借據），而葉國營辯稱︰伊當時並非不向銀行借錢，當時銀行利率為8點多，伊信用有瑕疵，利息會特別高，所以才向顏金柱借款等語，葉國營因擔任葉黃金會向泛亞銀行借款之連帶保證人，已積欠借款本金1,200萬元、利息及違約金，此觀諸泛亞銀行客戶授受信及保證查詢單暨催收查詢單即明（見本院卷頁136），其此所辯應為信實，經核葉國營向其多年投資夥伴顏金柱借款，尚與常情相符，並無違背經驗法則。故上訴人此部分主張，為無足採。
㈤上訴人另主張：葉國營簽發之系爭本票以肉眼觀之，已經過
20年以上，長年曝露在溼熱天氣，應會造成印泥褪色、紙張泛黃，但字體清晰可辨，無折舊痕跡，顯係臨訟製作；縱系爭本票為真，然系爭本票簽發日為88年10月27日，係在系爭抵押權設定登記後所簽發，依抵押權之從屬性，系爭本票債權並非系爭抵押權所擔保之範圍。又系爭本票簽發迄今已罹於3年之請求權時效，伊代位葉國營對顏金柱為時效抗辯云云，為被上訴人所否認。查系爭本票紙張是否泛黃、其上記載之字體是否清晰、印文是否褪色、有無折舊痕跡乃繫諸於簽發時所使用紙張材質、書寫工具之筆墨、印泥之品質以及日後之保管方式，與簽發時點並無必然之關係，上訴人別無提出積極證據足佐其此部分主張之事實，徒憑臆測指摘系爭本票為臨訟製作云云，並不可採。又上訴人係主張被上訴人
2人於88年10月26日設定系爭抵押權所擔保之債權1,500萬元不存在，而系爭抵押權所擔保之債權為被上訴人2人間關於1,500萬元之借款債權等情，而系爭本票係擔保該1,500萬元之借款債權，業如前述，系爭本票債權核與系爭抵押權所擔保之借款債權有間，故上訴人代位葉國營就系爭本票債權為時效抗辯而主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在云云，為無足取。
㈥上訴人又主張：縱被上訴人2人確有1,500萬元之借款債權
債務關係，但其中300萬元係顏金柱於88年10月28日匯款，其等於88年10月26日設定系爭抵押權時，該300萬元債權尚未存在，依抵押權從屬性，該部分債權應不存在云云，為被上訴人否認。按抵押權所擔保債權之範圍，原可由契約當事人自行訂定（或約定），此觀修正前民法第861條但書（或現行第861條第1項但書）規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院著有47年台上字第535號民事判例要旨足資參照。是消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號民事判決要旨參照）。準此以言，當事人間於設定普通抵押權登記時，如預先約定以將來可發生之消費借貸債權而設定抵押權登記，倘設定時尚未交付借貸金額，自非法所不許。查被上訴人2人於設定系爭抵押權前，顏金柱對葉國營已有1,200萬元之債權，其等復約定顏金柱再借款
300萬元予葉國營，並設定系爭抵押權擔保上開已發生之1,
200萬元債權以及將來即發生之300萬元債權，顏金柱並依約於系爭抵押權設定後2日內即匯款300萬元予葉國營，揆之上開說明，並無違反抵押權之從屬性，故上訴人此部分主張，亦不足採。
㈦上訴人雖主張：縱系爭抵押權所擔保之借款債權存在，顏金
柱於70年10月間借款予葉國營之利息為月息1.4分，已逾法定最高利率，依法無請求權，其等設定系爭抵押權時，卻將該部分利息滾入本金，約定為系爭抵押權所擔保之債權，違反最高法院53年台上字第3161號、91年台簡抗字第49號判例云云，為被上訴人所否認。按約定利率超過週年20%者，民法第205條僅規定，債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，最高法院27年上字第3267號民事判例要旨可資參照。是以，被上訴人2人如約定借款利息超過週年利率20%部分，僅顏金柱對於超過部分之利息無請求權而已，並非被上訴人2人關於借款利息之約定為無效，而謂其債權不存在。查葉國營於70年10月底向顏金柱所借用之30
0萬元，迨至88年10月間被上訴人2人結算時，始終未為清償，經結算利息部分已達903萬元（計算式︰300萬元0.
014215個月＝903萬元），已如前述，足徵被上訴人2人就70年10月底借款300萬元部分約定之利率，尚未逾週年利率20%，核與最高法院91年台簡抗字第46號民事判例要旨迥異，自無援用該則民事判例要旨之必要。另被上訴人2人於88年10月底經結算，將葉國營尚未清償之借款本金300萬元及積欠之利息900萬元，與葉國營新借之300萬元，共計1,500萬元，另由葉國營於同年月27日簽發同額之系爭本票為擔保（見原審卷頁93），並以系爭房地設定系爭抵押權登記，應認被上訴人2人已合意另定消費借貸新約，並約定按中央銀行核定放款利率計算利息、遲延利息及違約金（見原審卷頁75之土地建築改良物抵押權設定契約書），而為消滅舊債務，核屬債之更改甚明，殊與最高法院53年台上字第3161號民事判例要旨所指僅憑債權人一方滾利作本大相逕庭，尚無引用該則民事判例要旨之可言。故上訴人此部分主張，亦無可取。
㈧上訴人再主張︰系爭抵押權所擔保之債權，部分為紅利、利
息債權，均罹於民法第126條規定之短期消滅時效，伊代位葉國營為時效抗辯，並請求塗銷系爭抵押權云云，為被上訴人否認。查系爭抵押權所擔保之債權係由被上訴人2人合意另定借款1,500萬元之新消費借貸新約，而為債之更改，悉如前述，應認已消滅舊債務，以成立新消費借貸債務，消滅時效自應於新消費借貸請求權可行使時即89年10月26日（見原審卷頁75之土地建築改良物抵押權設定契約書）起算。復以，葉國營於90年4月間起至100年8月間仍陸續匯款清償借款1,500萬元之利息，依最高法院26年鄂上字第32號㈢、51年台上字第1216號等民事判例要旨，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷（民法第129條第1項參照），債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認，即可認係借款1,500萬元請求權之默示承認。足徵顏金柱對葉國營就系爭抵押權所擔保之借款債權1,500萬元之請求權尚未罹於時效而消滅，上訴人自無從代位葉國營為時效抗辯。故上訴人此部分主張，核無可採。
㈨上訴人主張：泛亞銀行於87年對葉國營取得支付命令，經葉
國營要求延期分期清償債務，並分別於87年7月16日、88年11月8日簽訂增補借據，葉國營面臨無法清償借款之際，卻與顏金柱於88年10月26日設定系爭抵押權，顯係規避執行云云，為被上訴人否認。查葉國營之配偶葉黃金會於85年9月
9日向泛亞銀行之前身高雄市第十信用合作社借款1,200萬元，借款期間自85年9月9日起至86年8月2日止，除由葉國營擔任連帶保證人，尚提供葉黃金會名下不動產設定抵押權作為擔保，葉黃金會、葉國營未能於上開借款期間屆滿時清償，遂與泛亞銀行於87年7月16日協商訂立增補借據，分期償還借款債務至88年8月2日，然葉黃金會、葉國營仍無法依約於88年8月2日期限屆至清償借款債務，再與泛亞銀行協商，泛亞銀行要求須先償還積欠利息才同意續借，葉國營始向顏金柱再借300萬元，俟顏金柱於同年10月28日匯款後，即於同年11月8日匯款150萬元至葉黃金會在泛亞銀行帳戶，以清償積欠泛亞銀行利息1,478,179元，泛亞銀行才同意辦理展期，並撤回強制執行聲請，葉黃金會、葉國營嗣後繳付借款本息至90年9月7日共2,524,714元（詳見附件二之本息金額）；泛亞銀行於91年間向法院聲請拍賣上開葉黃金會名下供擔保之不動產，執行債權金額11,711,123元，及自90年9月8日起之利息，暨自90年10月8日起之違約金，並於91年12月18日受償907萬元等情，有借據、增補借據
2份、債權憑證及上訴人不爭執之葉黃金會泛亞銀行存款存摺明細、泛亞銀行客戶授受信及保證查詢單暨催收查詢單等在卷可稽（見原審卷頁22至26、本院卷頁86至88、136），洵堪認定。而葉國營於88年10月底，再向顏金柱借款300萬元，並與顏金柱結算後尚積欠債務1,200萬元，以訂立新消費借貸契約，業如前述，故被上訴人2人所為系爭抵押權之設定登記，尚難謂係規避執行。
六、職是之故，被上訴人2人間確有1,500萬元之消費借貸法律借款關係存在，其等據以設定系爭抵押權登記，而為上開借款1,500萬元之擔保，自屬有據，而葉國營迄今尚未悉數清償此一借款債務，則上訴人主張其代位葉國營請求顏金柱塗銷系爭抵押權設定登記，尚乏所據。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保被上訴人2人間之1,500萬元消費借貸法律關係確係存在，從而，上訴人主張依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條等規定，請求確認系爭抵押權及所擔保債權（70年10月底300萬元本金及該部分利息900萬元、88年10月28日300萬元）均不存在，及顏金柱應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證（含上訴人遲至言詞辯論期日始聲請調查顏金柱是否有申報利息所得部分），經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月4日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月4日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件一︰計算式自88年起至100年之中央銀行核定基本放款利率依序為︰7.67%、7.71%、7.38%、7.10%、3.43%、3.52%、3.85%、4.12%、4.31%、4.21%、2.56%、2.56%、2.80%。
88年10月26日至同年12月31日之利息︰300萬元（2/12＋5/36
5）7.67%≒41,502元。89年1月1日至同年10月25日之利息︰300萬元（9/12＋25/365）7.71%≒189,317元。
89年10月26日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元（2/12＋5/365）7.71%2≒83,437元。
90年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
7.38%2＝442,800元。91年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
7.10%2＝426,000元。92年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
3.43%2＝205,800元。93年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
3.52%2＝211,200元。94年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
3.85%2＝231,000元。95年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
4.12%2＝247,200元。96年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
4.31%2＝258,600元。97年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
4.21%2＝252,600元。98年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
2.56%2＝153,600元。99年1月1日至同年12月31日之遲延利息、違約金︰300萬元
2.56%2＝153,600元。
100年1月1日至同年8月26日之遲延利息、違約金︰300萬元（7/12＋26/365）2.80%2≒109,967元。
以上，合計3,006,623元。
附件二：本息金額89年3月15日，128,270元89年4月25日，110,090元89年5月18日，104,349元89年7月19日，116,788元、97,013元89年8月21日，107,538元、107,538元、107,538元89年9月15日，104,987元89年9月29日，101,478元90年4月25日，171,965元、97,013元、97,013元、97,013元、
115,891元、2千元90年6月26日，133,206元90年7月24日，127,488元、115,918元90年8月24日，122,519元90年9月21日，127,614元90年10月2日，115,812元90年10月8日，115,673元以上，合計2,524,714元。