裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2959號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2959號上訴人即被告 陳延華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1488號，中華民國104年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第4744號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告陳延華如其事實欄所載：「陳延華前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下同）以89年度毒聲字第643號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第1433號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於民國90年2月21日保護管束期滿未經撤銷，而視為強制戒治執行完畢，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第299號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢後5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第481號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。復因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3675號判決判處有期徒刑5月確定；因②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第337號判決判處有期徒刑7月，並經本院以101年度上訴字第1875號判決駁回上訴、最高法院以101年度台上字第5234號判決駁回上訴確定，嗣前開①②案件之刑經臺灣新北地方法院以102年度聲字第3316號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑）；另因③公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審交訴字第49號判決判處有期徒刑7月，並經本院以101年度交上訴字第115號判決駁回上訴確定（下稱乙刑）；因④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
102年度訴字第1525號判決判處有期徒刑10月確定（下稱丙刑），經入監接續執行前開甲、乙、丙刑，於103年6月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年9月11日保護管束期滿，所餘刑期視為執行完畢。猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月7日晚間某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號12樓之住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因陳延華為毒品列管人口，經警通知於104年5月8日4時35分許，在臺北市政府警察局北投分局石牌派出所採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。」之施用第一級毒品海洛因之犯行，判決被告陳延華「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。」。
三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告原已戒除毒品，惟因被告兄長因病遽逝，父親更因中風行動不便，皆需被告照料，被告一時悲痛，才再施用毒品，被告確已悔悟，並自費至新北聯合醫院接受美沙冬替代療法，被告現確實已遠離毒品，請審酌上情，減輕其刑，讓被告有重新機會。」等語。
四、經查：㈠被告有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5年內為本件
施用第一級毒品之行為，係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈢被告陳延華於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項施用第一級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前已有多次施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，再犯施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審酌其高中畢業之智識程度、入監前從事機械相關工作、月收入約新台幣3至4萬元、父母分別患有糖尿病及中風之疾病等情形，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度，暨其自103年10月21日起至104年9月15日止定期至新北市立聯合醫院持續接受美沙冬替代療法等一切情狀」，始為量刑，且被告前有施用毒品案件之前案紀錄，原審論被告累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍僅就被告所犯施用第一級毒品，量處有期徒刑10月，與該罪之法定刑相較，所量之刑均仍屬低度之刑。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈣本院審酌被告陳延華之上訴理由，業經原審判決於理由內詳
論敘明並審酌，而本件被告施用第一級毒品罪，為累犯，原審量處有期徒刑10月，堪稱妥適，至被告上訴稱已接受用美沙冬替代療法，並已遠離毒品，及家庭狀況，請求從輕量刑乙節，亦均為原審已審酌，且不足為量刑不當之事由。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年12月9日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國104年12月10日