臺灣彰化地方法院104年度訴字第357號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第357號民事判決

裁判日期：民國104年09月18日

裁判案由：確認通行權

臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第357號原告即反訴被告 陳建宗 訴訟代理人 王庭鴻 律師被告即反訴原告 陳文雄 訴訟代理人 陳明發 律師上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地，如附圖所示編號A部分、面積14.7平方公尺，B部分、面積3平方公尺部分，有通行權存在。
被告應容忍原告在前項通行權範圍內通行，且不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告即反訴原告陳文雄於民國（下同）104年5月6日具狀提起反訴，請求：㈠原告即反訴被告陳建宗應將坐落彰化市○○段○○○○號土地上第302號建物全部拆除，並將營建廢棄物清除後，將占用之土地約35.8平方公尺返還反訴原告。㈡反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）286,800元，並自訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計付利息。另自訴狀繕本送達翌日起算，於每個月1日給付反訴原告4,780元。核其請求與原告即反訴被告請求確認其與被告間就系爭土地通行權存在之標的及其防禦方法有牽連關係，故被告即反訴原告提起反訴，於法並無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告訴之聲明第二項原係請求反訴被告應給付反訴原告286,800元，並自訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計付利息。另自訴狀繕本送達翌日起算，於每個月1日給付反訴原告4,780元。嗣迭次擴張或減縮聲明，最後於104年7月21日具狀訴之聲明第二項為反訴被告應給付反訴原告342,250元，並自訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計付利息。另自訴狀繕本送達翌日起算，於每個月1日給付反訴原告5,704元，經核於上開規定，應予准許，核先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠按坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地（以下稱系爭土地）原為訴外人即兩造之父親 陳炯樂 所有，嗣由被告陳文雄於69年間以買賣為登記原因取得系爭土地之所有權，並辦竣所有權移轉登記。陳炯樂先於59年11月間於系爭土地上興建門牌號碼：彰化市○○街○○號（彰化縣彰化市○○段○○○○號，即附圖A部分所示）建物，並登記為被告陳文雄所有。陳炯樂再於63年3月間於系爭土地上另行興建門牌號碼：彰化市○○街○○號（彰化縣彰化市○○段○○○○號，以下稱302建號，其位置詳如附圖C部分所示），房屋的起造人是陳炯樂，登記為訴外人 陳文慶 所有；302建號建物並於77年4月間移轉登記為原告所有。
㈡查系爭土地之南方臨永昌街，而系爭土地之東、西及北方均與他人之土地相鄰，是原告所有302建號建物自始即僅得通行系爭土地及被告所有278建號建物一樓以通行至永昌街，而被告原亦提供其建物一樓如附圖A部分及系爭土地B部分供原告通行以致永昌街。惟自兩造之母親於97年間過世後，被告即拒絕再讓原告通行，致原告無法進入302建號建物內整理所有物品。原告不得巳提起本件訴訟。
㈢按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」、「前項情形，有通行權人應於通行及必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」；「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」民法第787條第1項、第2項及第800條之1分別定有明文。經查本件302建號建物其左右兩側均為住宅，捨被告所有278建號建物一樓外均無出路，亦無法另闢通道，且302建號建物歷來均通行系爭土地及被告278建號建物一樓方得通行至永昌街，以達到對外通行聯絡之目的，是原告於客觀上自有使用被告陳文雄所有278建號建物一樓如附圖A部分及系爭土地B部分土地之必要。依勘驗筆錄記載被告係居住於系爭278建號建物之2、3樓，系爭278建號1樓僅供放置汽機車使用，則原告主張之通行方案，並未影響被告對於系爭278建號建物之整體利用。
㈣本訴被告抗辯本訴原告未使用系爭302建物建物云云，縱認屬實，並不影響本訴原告對於本訴被告通行權之存在。
被告提呈鈞院80年度簡字第443號宣示判決筆錄，其內容係為兩造對於本訴被告所有278建號物物之爭執，與本件確認通行權存在事件無涉。
㈤ 爰依 民法第787、第800條之1條規定提起本訴。並聲明：⒈請求確認原告就被告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地上，如附圖編號A、面積約14.7平方公尺及編號B所示面積3平方公尺之土地有通行權存在。⒉被告應容忍原告於前項通行權範圍內通行，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
二、被告則以：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金」，民法第787條第一、二項分別定有明文，此即所謂之「袋地通行權」。嗣99年2月3日總統令修正公布第民法第800條之1規定：
「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之」。查本條所謂「準用」，係指於性質不相牴觸之範圍內，始得準用，故何種情形可以準用，應依具體個案分別認定之。
㈡查原告雖在77年4月22日登記為房屋所有人，但迄今從未使用過系爭房屋子。質言之，原告主張依第800條之1準用規定，請求判決准予A、B部分之通行，即屬無據。說明如下：
⒈查坐落彰化市○○段○○○○號土地，面積115平方公尺，原
為兩造先父 陳烔樂 所有，陳炯樂育有四子：陳文雄（老大）、 陳文忠 （老二）、陳文慶（老三）、陳建宗（老四）。59年間陳文雄即被告向第三人借款加上先父資助部分金額，在上揭162號土地上興建第278號建物，並於60年5月4日登記為房屋所有權人。因當時陳炯樂經濟並非充裕，且系爭房屋係蓋於父親土地，而原告等3人當時均無謀生能力（陳文忠36年7月7生，陳文慶00年0月00日生，當時2人均在服役中， 陳文宗 更名為陳建宗，00年00月0日生，當時為高中生），兩造先父慮及陳文忠等人將來之生活居住，乃央請被告基於手足親請，是否可將其房屋讓原告等將來居住？被告為家庭和諧起見，乃聽從先父安排而簽立切結書，並由生父、生母做見證人。嗣訴外人陳文慶於63年間欲結婚但缺新房，陳炯樂請被告以系爭房屋增貸十萬元，加上其自有資金及部分民間貸款，在系爭房屋後方興建三層樓房一棟，登記為陳文慶所有（即302號建物），貸款是被告繳清，房屋的起造人是陳炯樂。陳文慶上開房屋，則於77年4月13日由陳炯樂出資60萬元購買，並登記為陳建宗即原告所有，以上有鈞院80年度簡字第443號判決筆錄一份可憑。
⒉原告雖在77年4月22日登記為上開第302號建物所有人，唯
迄今從未使用過系爭房屋，此由原證三302號建物謄本記載，77年4月22日過戶時原告戶籍係設在：「彰化縣彰化市○○○路○○巷○○弄○○號」，即可證之，且目前無水電，無人居住。上揭房屋事實上在陳文慶搬出後，即由兩造先父母居住使用。原告稱自97年先母過世後，被告即拒絕原告通行使用云云，並非事實。以上可調原告歷年戶籍遷移情形，即足證明。
⒊次查，○○段○000號土地，面積115平方公尺（合約34.7
8坪），土地呈狹長型，面臨永昌街部分寬約4.5～4.6公尺之間，被告興建第278建號房子時（寬度為4.58公尺），可謂土地寬度已全部使用，有建物平面圖一份足憑。原告主張之A部分通行面積，全部均位於第278號建物內，顯無法單獨分割出A部分之面積以供通行。
⒋原告所有之第302建號建物，依原證三建物謄本所示，其
第一、二、三層面積均為28.93平方公尺（合約8.75坪），其一、二層房屋又有上樓之樓梯占用部分空間，則其可供使用面積可謂非常狹小，而不敷通常家庭（指夫妻2人、小孩2人）使用，此所以原告及其家人從未使用系爭房屋。
㈢被告全家現居住於278號建物的二、三樓，一樓目前放置汽機車，將來一樓部分可能會出租給他人使用。依勘驗草圖所示，編號A2有往278號建物二樓的樓梯，並裝設鐵門。
㈣綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告所有第302號建物，係63年3月間由陳烔樂，在其所有彰化市○○段○○○號土地上興建，並將302號房屋登記為陳文慶所有，嗣陳炯樂在69年7月23日將上揭162、164號土地合併為162號，並在69年12月5日將土地出賣予第三人 許錦鐘 ，反訴原告再於69年12月29日向許錦鐘買受取得系爭土地。
㈡先前係反訴被告未使用系爭302建號房屋，而由兩造先父母居住使用，故未予及時請求反訴被告支付當相於租金之損害賠償金及拆屋還地，但並不表示反訴被告占用系爭162地號土地，即有正當權源。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文；爰依無權占有之法律關係，請求反訴被告應拆屋還地。反訴原告認為當時興建302號建號土地是陳炯樂名義，所以沒有使用同意書的問題，土地合併之前就164地號，所有權人就是陳炯樂，應該沒有必要出具土地同意書。法定租賃部分，原始興建的時候土地是陳炯樂所有，房屋登記是陳文慶所有，跟法定租賃構成要件不符，我們認為反訴被告的主張無理由。系爭302建號當時因陳文慶要結婚，陳炯樂為了要給他一個住的地方，所以登記為陳文慶所有，應該是送給陳文慶。土地和建物是屬於不同的人，所以當初陳文慶可以去改變印鑑，讓陳炯樂跟台中企銀借不到錢。爰依無權占有之法律關係，請求反訴被告應拆屋還地。
㈢反訴被告既無權占用反訴原告第162號土地約35.8平方公尺，屬無權占有負有賠償責任，另獲有相當於租金之損害賠償金之不當得利，則反訴原告依法即得依侵權行為請求反訴被告負賠償責任；亦得依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還該不當得利，為此依不當得利法律關係返還342,250元。說明如下：
1.按「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管車轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之」，土地法第105條、97條，分別定有明文。又「實施都市平均地權條例施行後，固有公告地價與自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告地價較諸自行報價為準確，爰在土地法第105條準用同法第97條，所定年息百分之10限度內為調整租金，與命為給付之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡」，亦有最高法院47年台上字第1827號判例可稽。2.按「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告間申報地價者，其申報之地價超過公地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價，申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或公告地價百分之八十為其申報地價」，平均地權條例第16條定有明文。查系爭162號土地，面臨彰化市○○街，往東可通彰化市○○路，附近有中山國小及許多商家，中山國小往南為彰化縣議會及彰化縣政府，往西則有彰化女中、彰化市公所，距彰化火車站、彰化基督教醫院中華路院區亦不遠。上開地點鄰近政府機關、學校、醫院，生活可謂便利，兼之鬧中取靜。其市價每坪在30萬元以上（換算每平方公尺約10萬元左右），即以公告現值每平方公尺38,240元計算，每坪約115,676元左右。查土地謄本所載102申報地價每平方公尺7,866元，並非反訴原告所申報，參之平均地權條例第16條規定，亦顯見其失真失實，也是相關地政人員之不作為所致。反訴原告爰依上揭47年台上字第1827號判例意旨所示，仍以公告現值每平方公尺38,240元，作為計算每平方公尺地價之依據，自無不合。
2.又參酌上揭土地市價及公告現值，並其熱鬧便利程度，及反訴被告目前未使用系爭房屋等情，認以土地公告現值之總價值年息5％，請求反訴被告支付5年之不當得利342,250元，計算式：【〔（38,240元×35.8）＝1,368,992元×5％＝68,450元〕×5＝342,250元】，並每月之損害賠償金5,704元，計算式：68,450元÷12＝5,704元，均無不合。
㈢爰依民法第767條、侵權行為及不當得利法律關係提起本訴，並聲明：⒈反訴被告應將坐落彰化市○○段○○○○號土地上第302號建物全部拆除，並將營建廢棄物清除後，將占用之土地約35.8平方公尺返還反訴原告。⒉反訴被告應給付反訴原告342,250元，並自訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計付利息。另自訴狀繕本送達翌日起算，於每個月1日給付反訴原告5704元。⒊就上開第一項判決願供擔保請宣告准予假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告所有系爭302建號建物乃辦竣存登記並領有地政事
務所核發之建物所有權狀，依建築法規之規定，系爭302建號物物興建初始應得系爭162地號土地所有權人之同意，則反訴被告所有系爭302建號建物坐落於反訴原告所有系爭162地號土地，即非無權占有。彰化縣政府104年7月30日府建管字第1040254703號函稱本府建築管理檔案資訊系統因始建於民國84年，對於旨揭土地經查資訊系統，尚無申請建築資料可供參考等語。惟經反訴被告向彰化縣政府申請補發62彰建都字第7972號設計圖及土地使用同意書，乃經彰化縣政府同意核發在案。而依土地使用同意書所載，當時土地所有權人陳炯樂同意訴外人陳文慶於彰化市○○段○○○○段000000000地號（現為彰化縣彰化市○○段000地號）土地上建築房屋（即系爭302建號建物）。反訴原告自認302建號是陳炯樂出資興建，故陳文慶應該是名義上的登記人，當初302建號起造人為陳炯樂，其在自己的土地上建造房屋，土地跟建物同屬一人所有，後來移轉，反訴被告認為有法定租賃關係存在。倘認反訴被告所有系爭302建號建物占用反訴原告所有系爭162地號土地，係屬無權占有。惟反訴被告所有系爭302建號建物係於63年間興建完畢並辦理保存登記，至今已合法存在約41年之時間。反訴原告於69年間繼受取得系爭162地號土地時，明知反訴被告所有系爭302建號建物業已存在，然反訴原告於繼受時或繼受後，就系爭302建號建物占用系爭162地號土地乙節並未為任何反對之意思表示，任由系爭302建號建物占用系爭162地號土地長達約41年之久。遲至反訴被告提起本件確認通行權存在之訴訟，反訴原告始提起反訴主張反訴被告所有系爭302建號建物無權占有其所有系爭162建號建物並請求反訴被告拆屋還地。則反訴原告行使其所有權，不僅違反訴外人即兩造父親陳炯樂之意思，而有違反民法第148條第2項之行使權利應依誠信原則之規定；亦屬違反民法第148條第1項權利之行使不得以損害反訴被告為主要目的之規定。則反訴原告請求反訴被告拆屋返還土地暨返還不當得利，依法自不應准許。
㈡並聲明：1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、系爭○○段000○號建築完成日期為63年3月7日，第一次登記日期為63年10月21日，由陳炯樂出資興建，第一次保存登記時登記為陳文慶所有。該建物原坐落於民生段164地號(重測前為彰化市○○段○○○○段00000地號)，重測前317-6地號原為訴外人 魏耀聰 與陳炯樂共有各1/2，於61年8月10日因共有物分割全部分由陳炯樂取得，故民生段164地號土地於63年間土地所有權人為陳炯樂，因該地號於69年7月23日合併於民生段162號，故○○段000○號目前坐落於被告所有162地號土地上。系爭162地號土地，嗣由被告陳文雄於69年12月29日以買賣為登記原因取得系爭土地之所有權，並辦竣所有權移轉登記。
二、系爭彰化市○○街○○號（彰化縣彰化市○○段○○○○號)建物於59年11月興建，並於60年5月4日登記為被告陳文雄所有。
三、原告於77年4月22日取得系爭302建號建物。
四、系爭302建號建物四周均為他人建物，除通行被告所有系爭162地號土地如附圖所示編號A部分(14.7平方公尺)、B部分(3平方公尺)土地至永昌街外，無其他通行方法可通行至道路。
伍、兩造之爭點：
一、原告主張通行被告所有系爭162地號土地有無理由？
二、原告所有系爭302建號建物是否無權占用被告系爭162地號土地？原告即反訴被告有無拆除建物將土地返還被告即反訴原告之義務？
三、原告即反訴被告應否給付被告即反訴原告相當於租金之不當得利？或損害賠償金？
陸、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、查如第肆點所示之四項事實，有原告提出之地籍圖、土地登記謄本、土地異動索引、建物登記謄本、建物異動索引，彰化縣彰化地政事務所104年5月27日函覆之土地及建物登記謄本、異動索引、同所104年7月17日回函、同所104年7月28日函覆之土地登記簿謄本、同所104年8月7日函覆之土地登記舊簿及土地登記簿謄本為證，且經本院會同兩造及彰化縣彰化地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有照片、勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖在卷可稽，另有本院104年8月11日電話洽辦公務記錄單可憑，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人應於通行及必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。民法第787條第1項、第2項及第800條之1分別定有明文。查本件原告所有系爭302建號建物四周均為他人建物，除通行被告所有系爭162地號土地如附圖所示編號A部分(14.7平方公尺)、B部分(3平方公尺)土地至永昌街外，無其他通行方法可通行至道路。而附圖所示編號A、B部分，目前實際上係被告所有278建號透天厝一樓之走道，而被告一家人實際上住在2樓以上，一樓可做店面使用，目前實際上無營業，僅供停車使用，且被告建物一樓通往二樓之樓梯口有一鐵門，此業經本院到場勘驗屬實，且有勘驗筆錄附卷可佐。故原告之建物確實有通行他人土地之必要性，且原告欲通行被告所有土地如附圖編號A、B部分之通道，被告僅須將其一樓鐵門之鑰匙複製交付原告即可，被告並毋庸拆除任何建物，亦毋庸分割土地出來予原告通行，被告仍可繼續通行原告欲通行之部分，對於被告而言實際上損害不大。且被告建物一樓通往二樓之樓梯口有一鐵門，外人無法隨意進出，對於被告之生活隱私亦影響不大，堪認屬擇其周圍地損害最少之處所及方法。
三、被告雖另辯稱原告雖在77年4月22日登記為房屋所有人，但迄今從未使用過系爭房屋子，且原告所有之第302建號建物可供使用面積可謂非常狹小，而不敷通常家庭（指夫妻2人、小孩2人）使用云云，然原告有無使用過系
爭房屋及原告之房屋面積是否過小，與判斷原告有無袋地通行權無涉，且實際上原告須通過被告房子始能進入其所有302號建物，故實際上若被告不讓原告通行，原告根本無法使用系爭302號建物，此正係原告請求通行被告土地之理由，故被告此部分抗辯尚屬無據。
四、被告於反訴部分另主張原告所有系爭建物無權占用被告所有系爭162地號土地，原告應將302建號建物拆除，將土地返還被告，故無所謂袋地通行權之問題云云，此為原告所否認，然被告此部分抗辯，業經本院認無理由，此部分詳如反訴部分理由所述，不再贅述，故被告此部分抗辯亦屬無據。
五、綜上所述，原告依前揭民法規定，請求確認原告就被告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地上，如附圖編號A、面積約14.7平方公尺及編號B所示面積3平方公尺之土地有通行權存在。被告應容忍原告於前項通行權範圍內通行，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，核屬有據，應予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告所有系爭○○段000○號建物無權占用反訴原告所有系爭162地號土地，反訴被告應將該建物拆除，將土地返還反訴原告，302建號興建時，土地與建物為不同人所有，無法定租賃關係之適用等語。反訴被告則否認反訴原告之主張，抗辯系爭302建號建
物領有建物所有權狀，系爭302建號建物興建初始應有得系爭162地號土地所有權人之同意。反訴原告自認302建號是陳炯樂出資興建，故陳文慶應該是名義上的登記人，當初302建號起造人為陳炯樂，其在自己的土地上建造房屋，土地跟建物同屬一人所有，後來移轉，應有法定租賃關係存在等語。
二、經查，反訴被告所有系爭○○段000○號建築完成日期為63年3月7日，第一次登記日期為63年10月21日，而依反訴被告提出之土地使用權同意書，當初係由陳烔樂同意陳文慶建築房屋並申請建築執照，故房屋之起造人形式上應係陳文慶，然兩造均不爭執，該建物實質上係由陳烔樂出資興建。且反訴原告主張當初係因陳文慶要結婚，故陳烔樂蓋好後送給陳文慶，反訴被告對此亦未爭執。又系爭302建號原坐落於民生段164地號，民生段164地號(重測前為彰化市○○段○○○○段00000地號)土地於63年間土地所有權人為陳炯樂，因該地號於69年7月23日合併於民生段162號，故○○段000○號目前坐落於反訴原告所有162地號土地上。而系爭162地號土地原本兩造之父親陳炯樂亦擁有1/2之應有部分，於67年11月20日因共有物分割，由陳炯樂取得全部之應有部分。
系爭162地號土地部分於69年12月5日出買予訴外人許錦鐘，嗣由被告陳文雄於69年12月29日以買賣為登記原因取得系爭162地號土地之所有權全部，並辦竣所有權移轉登記等情，有卷附土地、建物登記謄本及彰化縣彰化地政事務所回函為證，且為兩造所不爭執，已如前述。而按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。故系爭302建號建物實際上既係由 陳烱樂 以陳文慶之名義出資興建，且陳烱樂興建時，係在自己所有之164地號土地上興建，有建物及土地同屬一人所有之情形，雖系爭302建號建物第一次保存登記時即登記為陳文慶所有，然實際上陳烱樂始為真正出資之原始起造人，該302號建物興建完成時，應由陳烱樂原始取得，並不以保存登記為必要，而陳烱樂將其直接登記為陳文慶所有，實際上僅係省略陳烱樂將其登記為自己所有再將其贈與登記予陳文慶之過程，本院認不影響土地及其土地上之房屋同屬一人所有之認定。而系爭302號建物縱使嗣後與土地分離，分別移轉至反訴被告及反訴原告名下，然依民法第425條之1第1項規定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。從而反訴被告抗辯其所有系爭302建號建物對反訴原告所有系爭162地號土地有法定租賃權存在，應屬可採。
則反訴原告主張反訴被告302建號建物係無權占有，則屬無據。
三、反訴原告另主張反訴被告所有系爭302號建物無權占用反訴原告第162號土地約35.8平方公尺，則反訴被告依法即負有賠償責任，並獲有相當於租金之損害賠償金之不當得利等語，然查，反訴被告所有系爭302號建物對反訴原告既有法定租賃關係存在，並非無權占用已如前述，則無所謂侵權行為或獲得不當得利之問題，故反訴原告此部分主張亦屬無據，
四、綜上所述，反訴原告主張反訴被告所有302號建物無權占用反訴原告所有162地號土地即屬無據，從而反訴原告依民法第767條、侵權行為、不當得利等規定，起訴請求反訴被告應將坐落彰化市○○段○○○○號土地上第302號建物全部拆除，並將營建廢棄物清除後，將占用之土地約35.8平方公尺返還反訴原告。反訴被告應給付反訴原告342,250元，並自訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5%計付利息。另自訴狀繕本送達翌日起算，於每個月1日給付反訴原告5,704元，即屬無據，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年9月18日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月18日
書記官黃國源