裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2527號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2527號上訴人即被告 王佳榮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第536號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第1766號），提起上訴，並經同署以104年度毒偵字第2340號移送併案審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王佳榮前：㈠於民國87年間，因施用第一級毒品與第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，經同院另以87年度訴字第823號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院另以裁定停止戒治，所餘戒治期間併付保護管束，至88年8月10日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，該案並經同院以87年度訴字第823號判決免刑確定。㈡於上揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後之5年內，因施用第一級毒品案件，經同院以91年度聲字第1207號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年5月27日停止戒治，所餘期間併付保護管束，至92年9月9日期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，該案並經同院以91年度訴字第616號判決判處有期徒刑8月確定；㈢因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）判決判處有期徒刑4月確定；㈣因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第3431號判決判處有期徒刑6月確定；㈤因施用第一級毒品案件，經同院以92年度訴字第670號判決判處有期徒刑8月確定。上揭㈡㈢案所示之罪，嗣經同院以92年度聲字第1077號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定（簡稱甲案）；㈣㈤案所示之罪，嗣經同院另以92年度聲字第1178號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定（簡稱乙案）。上揭甲、乙案兩案經入監接續執行，於94年2月15日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。嗣其另於102年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以102年度審簡字第53號判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行，於103年9月23日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎王佳榮猶不知悔改，竟基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月30日某時，在臺北市萬華區某大樓樓梯間，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後摻入香煙內，點燃後再以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方接獲線報而於104年5月1日下午9時15分許前往臺北市○○區○○路0段00巷0號查捕通緝犯時，於該處4樓樓梯間查獲王佳榮，並當場扣得如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因1袋（白色粉末，檢出海洛因成分，毛重0.2270公克，淨重0.0670公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.0650公克）及與本案無關聯之如附表編號三、四所示之物，暨經王佳榮同意採集其尿液囑託送驗後，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應而循線獲悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人即被告王佳榮經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可證（本院卷第14、31頁），爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、證據能力部分：本院下列所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法律程序所取得，且被告之刑事上訴狀及檢察官均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第48頁反面），本院審酌前揭文書證據，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本院查：㈠被告經合法傳喚未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵
查中及原審審理時均坦承不諱（104年度毒偵字第1766偵查卷（下稱毒偵卷）第5至6、34、55頁，原審卷第18至19、21至22頁）。且被告為警查獲時所採集之尿液，經囑託台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣尖端公司於104年5月14日所出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵卷第23、48頁）在卷可稽，足認被告自白施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等情與事實相符。
㈡當場扣得如事實欄二、所示如附表編號一、所示之白色粉末
1袋，經囑託送交通部民用航空局檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，毛重0.2270公克，淨重0.0670公克，取樣
0.0020公克，驗餘淨重0.0650公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可證（偵查卷第50頁）。
㈢查被告前因施用毒品案件，有如事實欄一所示觀察、勒戒之
情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第41至46頁）。是被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時間雖距前次觀察、勒戒、強制戒治釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，自應逕予以論罪科刑。
㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。惟被告係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命
前後持有各該毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢查臺灣臺北地方法院檢察署以104年度毒偵字第2340號被告
施用第一級毒品、施用第二級毒品案件移送本院併案審理部分（本院卷第32至34頁），因與起訴之犯罪事實相同，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告有如事實欄一、所示之犯罪科刑執行情形，此有本院被
告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第41至46頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤沒收部分：
1.扣案如附表編號一所示之物（驗餘淨重0.0650公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品海洛因，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（至於已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。
2.另扣案如附表編號二所示之包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及受潮之功用，並便於攜帶使用，為被告所有供其犯本案所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第18頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
3.至扣案如附表編號三、四所示之物，其中編號三所示之物雖經送驗含第一級毒品海洛因成分反應，惟與編號四所示之物均非被告所有，業據被告於原審供明在卷（原審卷第18頁反面），且被告係以捲煙吸食煙霧而非以針筒注射方式為本案施用毒品犯行；再就警方製作之扣押物品目錄表內容觀之，該等物品亦非屬被告所有，此有新北市政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表1份在卷可證（毒偵卷第17頁）；復查卷內亦無其他積極證據證明該等物品與本次施用毒品犯行有關，爰均不為沒收之諭知。
叁、原審經調查結果，以被告施用第一、二級毒品犯行事證明確
，並認被告係以一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，且以其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上揭之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑；另審酌被告正值青壯，不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，量處有期徒刑10月。另扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因（淨重0.0670公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.0650公克），應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案如附表編號二所示之包裝上開第一級毒品之空包裝袋，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收等情，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
肆、駁回被告上訴部分：
一、被告上訴意旨略以：被告否認有施用第二級毒品甲基安非他命，不知其尿液為何有甲基安非他命反應。被告因家庭壓力太大，始施用海洛因毒品，惟現每日均自費進行美沙冬療法戒癮，請在量刑部分能給予自新之機會等語。
二、惟查：㈠被告確有施用第一、二級毒品之犯行，業經本院認定如前；
被告上訴否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並空言辯稱不知其尿液為何有甲基安非他命陽性反應，自非可採。㈡惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯上開施用第一、二級毒品罪，認被告係以一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，對被告判處有期徒刑10月，經核尚未逾法定刑度，亦未違反比例原則，自不能任意指摘為不當或違法。是被告上訴指稱在量刑部分請給予自新機會，經核並非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年12月9日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國104年12月9日附表┌──┬─────┬──────┬───────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│鑑驗報告│├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│一│白色粉末│1袋（不含包│檢出海洛因成分│交通部民用航空局航空醫││││裝袋，淨重││務中心104年6月3日航藥││││0.0670公克，││鑑字第0000000號毒品鑑││││取樣0.0020公││定書（偵查卷第50頁）││││克，驗餘淨重││││││0.0650公克）│││├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│二│包裝上開白│1只│││││色粉末之空││││││包裝袋││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│三│內含淡黃色│1支│檢出海洛因成分│同上鑑定書│││液體之注射││││││針筒││││├──┼─────┼──────┼───────┼───────────┤│四│注射針筒│1支│││└──┴─────┴──────┴───────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。