裁判字號：最高法院90年台上字第5820號刑事判決
裁判日期：民國90年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五八二○號
上訴人乙○○
甲○右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五九九二、七六四六、七六四七、一三三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○上訴意旨略稱：㈠本件係警察於民國（下同）八十八年二月二十七日凌晨一時十五分許，在上訴人住處查獲證人 黃瓊儀 （下稱 黃女 ）等人，並於黃女身上查獲毒品三小包，並非毒品交易之現行犯，且案發現場，經警察搜索後，亦未扣得可供販賣之毒品、磅秤及分裝袋等物，原審僅依黃女單方指述，認定上訴人犯行，有違證據法則。㈡自黃女身上查獲扣案之三小包毒品，經送請法務部調查局鑑定結果，其中二包為安非他命，另外一包係海洛因，與黃女供稱向上訴人購買三小包安非他命等語，顯有不符，又黃女於警訊時及檢察官供稱係向上訴人或乙○○購買安非他命之情節，前後不一致，實情如何﹖尚非無疑。況黃女既稱向上訴人價購安非他命，上訴人當場表示「沒有東西可調」，顯已拒絕本次交易，且事後黃女並非自上訴人取得安非他命，原判決認定於黃女身上查扣之毒品係上訴人所販賣，實乏依據。且原審認扣案之一包海洛因應係乙○○誤為安非他命而交付，惟海洛因與安非他命價值差距甚大，不可能有人誤為交付，否則豈非賠本生意，又乙○○係自何處取得各該海洛因及安非他命以供交付﹖與上訴人有無關係﹖原判決未加認定及說明，僅憑黃女與 許世宏 二人不實不盡之證詞認定上訴人犯行，實有違誤。㈢上訴人與黃女間，究係交易安非他命三小包，抑或二小包﹖誤為交付之海洛因一包是否仍能認雙方有買賣之合意﹖可否阻却犯罪之故意﹖抑或應成立未遂﹖原判決理由未予明確說明，亦有理由不備之違法等語。乙○○上訴意旨僅稱不服原判決而提出上訴等語。
惟查原判決認定上訴人二人有事實欄所載之共同販賣安非他命毒品之犯行，而維持第一審論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑（乙○○為累犯）罪刑，係依憑證人黃瓊儀於警訊及偵審中之指證，經核與證人許世宏於檢察官偵查中證稱：當日我有親見黃女將二千元交給甲○說要買安非他命等語（見第五九九二號偵查卷第三十五頁）等語相符，佐以查獲扣案之毒品三小包（其中二小包經法務部調查局鑑驗係安非他命，另外一包鑑驗係海洛因）等證據，為其論罪之基礎。並敍明：㈠黃女於警訊時雖證稱查獲之三小包安非他命（實者二包係安非他命，一包係海洛因）是向乙○○購買的等語，其於偵審中則明確供稱係向甲○洽問購買毒品安非他命並交付新台幣（下同）二千元錢款，再由乙○○交付伊毒品等語，顯見上訴人就販賣安非他命犯行有犯意聯絡及行為分擔。㈡本件屬施用毒品者間之小量毒品買賣，雖未扣得大量毒品、磅秤、分裝袋等物，亦屬常情。㈢雖黃女購得之三小包毒品經法務部調查局鑑驗結果，其中二包為安非他命，另外一包則係海洛因，然從證人黃瓊儀指證其係向上訴人等購買安非他命等情，參酌海洛因與安非他命價格不同，足以認此應係交貨之乙○○誤將海洛因當安非他命交付所致。惟證人黃瓊儀與上訴人二人間既非意在買賣海洛因毒品，上訴人等自不負販賣毒品海洛因之罪責，而祇負販賣第二級毒品安非他命之罪責等理由綦詳。查原審依憑前開事證，認定上訴人甲○與乙○○有共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，而據以論罪，自無不合，至乙○○持有交付與黃女之毒品係自何處取得﹖取得時與上訴人有何關係﹖此均與認定上訴人甲○是否有共同販賣安非他命毒品犯行無直接關聯，縱原審未加認定與說明，亦難指為有足以影響判決之違誤。甲○其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重為事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。至於乙○○上訴意旨僅聲明不服原判決，而未提出上訴理由指摘原判決有何違背法令，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十五日