臺灣高等法院臺中分院90年度上更(一)字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第141號刑事判決

裁判日期：民國90年07月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第一四一號
上訴人即被告己○○上訴人即被告丙○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一三九一號中華民國八十九年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五九九二、七六四六、七六四七、一三三九四號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○於曾因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十七年四月十七日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，與丙○共同基於販賣安非他命營利之犯意聯絡，並以丙○在臺中縣豐原市○○路○○巷○○號之住處充當販賣之聯絡處所，於八十八年二月二十七日清晨零時多許，在上開臺中縣豐原市○○路○○巷○○號，因戊○○向丙○洽購新台幣(下同)二千元之安非他命，丙○於收取戊○○交付之價款二千元後，旋即聯絡己○○攜安非他命到場交付，己○○即於同日清晨一時許在上址交付毒品三小包（驗後淨重合計零點四五公克，其中二小包經檢驗結果為安非他命，驗後淨重零點四二公克；另一小包淨重零點零三公克，經檢驗結果係第一級毒品海洛因）予與戊○○。嗣同日凌晨一時十五分許，為警在上址查獲己○○、戊○○、丁○○等人，並扣得己○○、丙○等二人販賣予戊○○之上開毒品三小包。
二、案經臺中縣警察局、臺中縣警察局豐原分局分別移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查暨由該署檢察官自動檢舉（丙○部分）偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）己○○、丙○等二人雖均矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告己○○辯稱：當天丙○身體不舒服才打電話叫我過去帶她去看醫生，我去丙○那裡時，是戊○○來開門的，戊○○告訴我她要去地下室，還問我要不要吃藥，我當時根本還沒有到地下室，戊○○說她拿錢給丙○，我拿藥給她吃，我沒有看到丙○如何知道有拿錢的事，而且如果我有拿藥給她，丁○○應該會看到，所以她說的都不實在，況且戊○○在第一審時證稱她拿二千元給丙○時，己○○沒有在家，再晚一點己○○才從外面回來，是己○○將安非他命拿給我的等語，與丁○○證述：當天戊○○有拿二千元到樓下給丙○，再上樓後就從身上拿出安非他命，我與她二人輪流吸，結果警察就衝進來等語不合，戊○○原先在警察局說是向我買的，後來又改稱向丙○買的，而警察在丙○身上也沒有查到買賣所得二千元，顯然是戊○○亂講的云云；被告丙○辯稱：戊○○有拿手錶、戒指要給我，我不要，她並沒有拿錢給我，戊○○原來是我女兒的同學，她因為被父親打才到我那裡，我告訴她，我人不舒服要去看病，不讓她住在我那裡，趕她回去，她才誣陷說安非他命是我賣她的，警察查獲的安非他命是她自己帶來吃的，丁○○是戊○○自己帶到樓上去的，我人在地下室不清楚何事云云，公設辯護人另以：戊○○被查獲持有毒品，為脫卸己身刑責而誣指被告販毒，戊○○被查獲之三包毒品，其中一包係海洛因，海洛因之價格較安非他命高，被告豈會作賠本生意為被告等辯護，惟查證人戊○○(已亡)於警訊時證述：查獲之三小包安非他命是我的，其他○‧四公克是丁○○、己○○的，是向己○○購買的，三小包共二千元，查獲時三人正在吸食安非他命(詳五九九二號卷第九頁、第十頁)，於八十八年三月十日偵查中證述：我向丙○說是否有安可調，我在那兒等，她說看看，我拿二千元給她，後來，己○○拿了三小包安非他命給我，地點在查獲地等語(詳五九九二號偵查卷第三十四頁)，於八十八年四月十三日偵查中證稱：我認識丙○女兒，因此認識丙○，查獲當日去要打麻將，．．我即問丙○是否有東西可調，她起初說沒有，我即叫她再調調看，我即交她二千元，．．．．．在警察查獲前己○○才拿給我的，丁○○何以在該處我不知道等語(詳五九九二號偵查卷第五十八頁)，於原審八十八年十月二十七日訊問時證稱：安非他命是在該處向丙○買的，我拿二千元給丙○時，己○○沒有在家，再晚一點己○○才從外面回來，是己○○將安非他命拿給我的，我認為己○○應該知道買賣交易之事，他拿給我後我就開始吸了，因為以前常去他們家打麻將，聽他們的口氣好像他們有在賣，丁○○在丙○家有見過，先前就認識他等語，核證人戊○○先後所證相符合，其與被告間無何仇怨，（被告丙○於原審八十八年八月二十三日訊問中稱其收容她），於此重罪當無妄加誣攀之理，證人丁○○於八十八年三月十日偵查中亦證稱：當日我有親見戊○○將二千元交給丙○說要買安非他命(詳五九九二號偵查卷第三十五頁)，證人即本案承辦警員 王文滎 在本院調查中證稱：戊○○之警訊筆錄係根據其陳述製作的，當天巡邏經過該處，剛好有一個人鬼鬼祟祟在那裡，一看到我們就關門，那裡曾有人販毒，丙○是在地下室，一樓可以由外面看到裡面，我由外面就看到有人在吸食毒品所以進去查獲，丙○當時是否確實生病並不清楚，她看到警方就會要死不活的，警訊中己○○並沒有被刑求等語，並有戊○○向被告二人購買之三小包毒品扣案可資佐證，雖該三小包毒品經送請法務部調查局鑑定結果其中二包（驗後淨重零點四二公克）為安非他命，另外一包（淨重零點零三公克）則係海洛因，有該局檢驗通知書一紙在卷可參（見五九九二號偵查卷第六十五頁），證人戊○○係向被告等購買毒品安非他命，海洛因與安非他命之價格且不同，此應係被告己○○誤將海洛因當安非他命交付所致，證人戊○○與被告間既非在買賣毒品海洛因，被告等自不負販賣毒品海洛因之罪責，次查證人戊○○與被告等間既非親友，被告等當無以低於原價販售之理，況販賣毒品安非他命係重罪，苟被告等無利可圖，當不致甘冒重刑之險為之，被告等有營利之意圖甚明，又被告丙○前曾因販賣第一級毒品海洛因，經本院判處有期徒刑十年，現上訴最高法院審理中，有本院八十八年度上訴字第四二九號刑事判決一份足按，另被證人戊○○、丁○○等人均有施用毒品前科，分別經法院裁定送強制戒治、觀察勒戒，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，再被告己○○於警訊時供稱，自八十八年二月十四日勒戒回來即未再吸食安非他命，然其當時所採尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台中縣衛生局檢驗尿水報告書在卷可參，且當日在現場另查扣一小包安非他命(業於被告己○○施用第二級毒品案中沒收)，證人戊○○、丁○○上開證述，應可採信，又本件屬施用毒品者間之小量毒品買賣，故雖未扣得大量毒品、磅秤、分裝袋等物，亦屬常情，另本件雖未查獲證人戊○○交付之二千元，因證人係將錢交給被告丙○，而被告丙○並未被移送，警察且未搜索其住處，尚難以此為有利被告之認定，再查依上開證人戊○○之證述其係先向被告丙○洽購安非他命，並由被告丙○收取現款後，始自被告己○○處取得安非他命，被告二人間就販賣之毒品安非他命之犯行顯有犯意聯絡及行為分擔，否則被告丙○既無安非他命可交付，何以仍收取現款，末查被告己○○上開所辯非惟與渠等之前於警訊時所供承：我八十八年二月二十六日中午時去看丙○，並帶她去看病等語不合，亦與證人丁○○所證述：係我幫己○○開門等語有異(詳後述證人丁○○之證述)，況被告己○○既要送被告丙○就醫，何以到現場三十分鐘(詳後述證人丁○○證述)還未送，嗣證人丁○○於原審八十八年十二月二十七日調查時雖證稱：我當天有看見戊○○拿二千元給丙○，但不知道要做什麼，我只知道丙○以前曾經有販賣安非他命，當天戊○○有拿二千元到樓下給丙○，再上樓就從身上拿出安非他命，我與她輪流吸等語。另於本院調查中證述：因為丙○身體不好，我是二十六日晚上過去看她，我自己一人去的，我是先過去當時只有丙○一人在地下室，過了不久，戊○○就來敲門了，我知道她沒有地方可以去，要到那裡去住，戊○○進來沒有多久，己○○才過來，己○○來了有半個小時，警察就進來了，己○○來我去開門，然後我和己○○就在一樓門邊聊天，戊○○在一樓的房間內，戊○○並無與我們聊天，在己○○來之前，因為戊○○要向丙○借地方住，丙○不肯，戊○○就一人在房間內弄東西，戊○○有下樓拿錢與戒指要給丙○，她說沒地方住，要住在那裡，丙○沒有收，丙○叫她去租旅社住，戊○○說她不敢，己○○進來半個小時，並沒有與戊○○接觸過等語，與其之前所證述不合，亦與被告己○○之前所辯不合(詳原審八十九年三月二十七訊問筆錄及本院八十九年度上訴字第八四一號八十九年十月三十一日訊問筆錄)，就被告等販賣毒品安非他命與證人戊○○一節蓄意迴護，亦難據為有利被告等之認定，綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯與事實不合，顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行均堪認定。
二、核被告等二人所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。二人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等販賣前持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論科，被告己○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年四月十七日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案記錄表各一份在卷可稽，於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依刑法第四十七條之規定加重其刑，又被告等二人僅販賣安非他命一次，販賣之安非他命數量僅為三小包（其中一包係誤海洛因為安非他命而交付），數量不多，價格僅二千元，並未扣得分裝袋、湯杓、磅秤等大量販賣之工具，被告己○○本身亦有施用毒品，足見本件應係施毒者間之小額毒品買賣，而販賣第二級毒品罪最輕法定本刑七年以上有期徒刑，被告所為情輕法重，本院認縱處以法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，且被告己○○部分並先加後減之，原審審酌被告等二人犯罪之動機、目的、手段、僅販賣毒品一次、數量不多及販賣毒品對社會之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條，各量處被告等二人有期徒刑五年，扣案之安非他命二包（驗後淨重零點四二公克）為第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之。另扣案之海洛因一包（驗後淨重零點零三公克），係被告己○○誤為安非他命而交付，被告己○○持有海洛因之低度行為已為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，而其持有之該包海洛因，已於其另經判決確定之施用毒品海洛因罪部分宣告沒收銷燬之，此部分爰不再宣告沒收銷燬之。另被告等二人販賣毒品安非他命所得二千元，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法並無違誤，量刑亦妥適。被告等二人仍執陳詞上訴，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官古金男法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十年七月五日
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