裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第973號上訴人即被告 張幃傑 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第279號，中華民國106年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度偵字第1593號、第2012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張幃傑 明知愷 他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之各別犯意，持其所有另案扣押三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）作為販毒聯絡工具，分別為下列行為：
（一）民國105年7月26日22時4分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 葉日嘉 聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表編號1所示），約定於同日22時4分後某時，在雲林縣○○鎮某河堤旁，以一手交錢一手交貨方式，由張幃傑以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣愷他命1包（重量不詳）與葉日嘉，並自葉日嘉處得款3,000元。
（二）分別於105年8月1日22時16分、22時31分、22時51分許，以其持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 陳弘斌 聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表編號2所示），約定於同日22時51分後某時，在雲林縣○○鎮速邁樂加油站附近，以一手交錢一手交貨方式，由張幃傑以600元之價格，販賣含有愷他命之咖啡包2包（重量不詳）與陳弘斌，並自陳弘斌處得款600元。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告張幃傑及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第66頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者葉日嘉、陳弘斌於警偵中證述之交易情節大致相符，並有附表所示通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院105年10月26日中院麟刑山105聲監可字第282號函及105年7月21日105年度聲監字第1896號通訊監察書暨電話附表各1紙、門號0000000000號行動電話申登人資料查詢2紙在卷可憑，且有三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）另案扣押可稽，被告確有犯罪事實所載犯行，足堪認定。
（二）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（參照最高法院106年度台上字第929號判決）。訊據被告於原審準備程序中供稱：販賣愷他命給葉日嘉、陳弘斌均是賺施用毒品的量等語（原審卷第57頁），是本案被告販賣愷他命2次之犯行，確均有從量差中牟利之意圖及事實，足堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一） 查愷 他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列為第三級毒品，不得非法販賣。核被告就前揭犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又卷內查無證據足資證明被告各次販毒前，所持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有愷他命純質淨重未達20公克之行為，未設有處罰規定，是被告販賣前持有愷他命係不罰之行為，即無應予論罪之低度持有行為。再被告先後2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，時間互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕事由：⒈被告先後2次販賣第三級毒品犯行，業據被告於偵審中自
白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉辯護人為被告辯稱：被告於警詢時有供出毒品上手即綽號
「 阿毛 」之 林凱偉 云云。惟經原審向臺中市政府警察局和平分局函查結果，該分局復以：未查獲綽號「 毛仔 」之男子林凱偉涉嫌販賣毒品等語，有該分局106年6月9日中市警和分偵字第1060007072號函暨所附員警職務報告各1紙在卷可稽（原審卷第67至69頁），是被告本案犯行並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑情形，併予敘明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯販賣第三級毒品罪，共計2罪，罪證明確，且認被告本案犯行不符合刑法第59條酌減其刑規定，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知愷他命係公告列管之第三級毒品，竟仍販賣，非僅使毒品買受者之生命、身體法益遭受侵害，甚至危害社會、國家之健全發展，惟念及被告年僅25歲，自陳不知事情嚴重性，從事餐廳廚師工作，每月收入45,000元，倘改過遷善，早日回歸家庭、社會，將來仍能有所作為，及考量被告販毒數量及所獲不法利益非多，販賣對象僅2人，兼衡被告犯後坦承犯行，態度良好，智識程度為高職畢業，暨其家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年10月，並定執行刑有期徒刑4年。復就沒收部分敘明：㈠另案扣押三星廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張），係被告所有供其聯繫販毒行為所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第57頁），並有附表通訊監察譯文可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。㈡被告2次販賣毒品所得600元、3,000元，雖未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴及辯護人為被告辯護意旨略以：
（一）適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。被告偵審中承認犯行，節省偵審資源耗費，態度良好。據實供出毒品上游綽號「阿毛」林凱偉，提供聯絡方式，協助員警查緝毒品，確有悔改及悛悔實據。因交友不慎而接觸愷他命，被誤導販賣毒品頂多罰錢，年輕識淺，不知嚴重性，一時失慮誤涉販毒罪，不無令人同情。販毒次數僅2次，對象僅2人，彼等皆有施用愷他命習性，乃同儕間互通有無，危害有限，交易金額僅3,000元、600元，屬零星小額交易，獲利甚微。與「大盤」、「中盤」毒梟獲取暴利之情節有異。其情狀尚堪憫恕，符合刑法第59條減輕適用。原審未依刑法第59條規定減輕其刑，不無違誤。
（二）被告對本案犯行甚為後悔，與其一觸法就將其關入監獄服刑，與其他受刑人共處複雜環境，不如給予機會，留校察看，得於社會、家庭履行應盡責任與義務。被告無犯罪被處徒刑前科紀錄，本案乃初犯，不無可饒恕空間。又其經此事件已獲教訓而知警惕，遠離毒友，未來不會再犯，應以暫不執行為適當，從輕量刑，賜予緩刑。
（三）原審量處被告有期徒刑3年8月、3年10月，定執行刑有期徒刑4年，被告無前科，本案情節輕微，縱不依刑法第59條規定酌減，亦應量處有期徒刑3年6月、3年7月，原審量刑稍嫌過重。被告有正當工作，有悔悟之心，被人利用，對家人有責任感，負擔房貸，生計困難下，涉及本案，請求從輕量刑云云。
三、惟查：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告固於偵審中坦承犯行，提供毒品上游者林凱偉之資料、聯絡方式，以協助查緝毒品（並未因而查獲林凱偉販毒行為，已如前述），或因誤認販毒頂多罰錢，不知嚴重性，而犯本案。販毒次數為2次，對象2人，彼等原有施用愷他命習性，，販毒交易金額為3,000元、600元等各情，惟上開犯罪情節，依一般國民社會感情，亦難認被告為本案2次販賣毒品交易時，有何特殊原因或環境等因素，客觀上足以引起一般人之同情。再者，販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7年，被告依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑3年6月，是縱予宣告法定最低刑度亦無顯然過重情事，參諸上開說明，自不符刑法第59條規定適用要件。原審未予適用刑法第59條規定，自無不合。
（二）按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項第1款、第2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。查被告本案販賣第三級毒品罪2罪犯行，依偵審中均自白之規定減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上，各罪均不得宣告2年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑，自不符上開刑法第74條第1項規定，不得諭知緩刑。上訴意旨請求給予被告緩刑宣告，於法不合，無從准許。
（三）有關上訴意旨主張本案量刑過重云云，查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原審判決已具體審酌被告犯罪之手段、工作、收入、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害、販賣次數、所得不法利益及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告販賣第三級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，各次販賣金額分別為3,000元、600元，原審就被告本案販賣第三級毒品2次犯行，分別僅量處有期徒刑3年10月、3年8月，並定執行刑有期徒刑4年，核屬輕判，自無過重之情。有關被告有正當工作、年僅25歲、不知事情嚴重性，犯後坦承犯行，態度良好等，均已為原審量刑時所審酌。是原審判決審酌被告犯罪之一切情狀而量刑，未逾越法定刑度或濫用權限，核屬適當而無過重之情，被告上訴意旨，指摘原審判決量刑過重，自無可採。
四、綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國106年12月29日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。┌─────────────────────────────────────┐│附表（被告張幃傑之通訊監察譯文一覽表）│├───┬───────┬─────────────────┬───────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├───┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│105年7月26日│A：0000000000（張幃傑）│㈠佐證犯罪事實│││22時4分50秒│↑│欄㈠。││││B：0000000000（葉日嘉）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：中市警││││B：喂，你在那裡。│和分偵字第10││││A：我在虎尾。│000000000號││││B：你幾點會到？│卷第8頁。││││A：我在外環道了，馬上到。│││││B：我在7-11超商這邊等你喔！它有一│││││個階梯旁，可以開下來，我開下來│││││等你。│││││A：…那裡？│││││B：小舞台這邊可以開下來，因為這邊│││││有人。│││││A：好。││├───┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│①105年8月1│A：0000000000（張幃傑）│㈠佐證犯罪事實│││日22時16分11秒│↑│欄㈡。││││B：0000000000（陳弘斌）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：中市警││││A：喂。│和分偵字第10││││B：喂"吊"（音譯）喔。│000000000號││││A：對啊。│卷第13頁。││││B：我是"測勝"（音譯）的朋友。│││││A：嘿嘿嘿，你在那裡？│││││B：我現在剛剛要從斗六過去。│││││A：剛要從斗六過來。│││││B：對。│││││A：那我們約在斗南等好不好？約在斗│││││南的速邁樂。│││││B：好。好。│││├───────┼─────────────────┤│││②105年8月1│A：0000000000（張幃傑）││││日22時31分24秒│↑│││││B：0000000000（陳弘斌）││││├─────────────────┤││││A：喂。│││││B：喂"呆"（音譯）喔。│││││A：對啊，你等我一下，我馬上到。│││││B：我在7-11超商這邊等你。│││││A：好。│││├───────┼─────────────────┤│││③105年8月1│A：0000000000（張幃傑）││││日22時51分19秒│↓│││││B：0000000000（陳弘斌）││││├─────────────────┤││││A：哥，我到7-11超商了。│││││B：好，我在門口這台。│││││A：我開"阿替斯"白色的。│││││B：好。││└───┴───────┴─────────────────┴───────┘