臺灣高等法院97年度上訴字第3297號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3297號刑事判決

裁判日期：民國97年11月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3297號
上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 呂福元 律師
許淵秋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第389號，中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第4497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因分別違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經原審以九十三年度訴字第一九○一號、九十三年度壢簡字第一六八四號判處有期徒刑一年二月及四月，嗣經原審以九十四年度聲字第二八二三號定其應執行刑為有期徒刑一年五月確定；甫於民國九十五年七月十三日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，至九十五年十月五日未經撤銷假釋縮刑期滿，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命（原審判決安非他命除扣案物外均漏載「甲基」）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，並各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於下列時、地各為販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳俊成 之犯行：⑴於九十六年七月間某日，在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處，以新臺幣（下同）一萬六千元之代價販售第二級毒品甲基安非他命八點五公克予陳俊成施用及販賣；嗣陳俊成出售部分甲基安非他命予他人後，才陸續支付買賣價金予甲○○；⑵於九十六年九月中旬某日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號陳俊成住處，販賣第二級毒品甲基安非他命四點五公克予陳俊成；因陳俊成將販入之甲基安非他命全供己施用未出售他人，致無錢交付買賣價金予甲○○。嗣陳俊成因涉犯毒品危害防制條例案件遭羈押，於九十七年一月二十九日經警借提詢問，供出所持有毒品來源為甲○○；稍後，警方循線於九十七年二月十四日中午十二時十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將甲○○拘提到案，並於甲○○所駕駛之車號00-0000號自用小客車內扣得其所有如附表編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘合計淨重三三點零六三三公克）、外包裝袋十七個、殘留第二級毒品甲基安非他命成分而無法析離之電子秤一台。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。準此，本件證人陳俊成、 高佩君 於原審審理中已依公訴人、被告甲○○及其選任辯護人之聲請，傳喚證人陳俊成、高佩君居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權。本院認除證人高佩君聽聞陳俊成轉述購買安非他命的部分，為傳聞證據無證據能力外，證人陳俊成、高佩君於警詢及偵查中部分陳述與其於原審審理中有所不符，而其二人先前於警詢及偵查中之部分陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件被告犯罪事實之依據。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而被告及其辯護人呂福元律師於97年10月1日本院準備程序時對檢察官引用起訴書及原審判決書認定被告有罪之證據，均表示對證據能力不爭執等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告即上訴人甲○○坦承於97年2月14日下午12時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，為警於其所駕駛LV-1547號自用小客車，查獲如原審判決書附表編號一至三之物品；惟矢口否認販賣第二級毒品予陳俊成；辯稱：與證人陳俊成是朋友，會相互調毒品；陳俊成證詞前後不一，且陳俊成在警詢被以供出毒品來源可減刑利誘；另陳俊成在羈押時，他女朋友高佩君會客時告訴他，我要追她，他心生怨氣，要報復，所以做不實的筆錄誣陷我。扣到的毒品，與起訴我販賣毒品給陳俊成時間上不一樣 云云 。選任辯護人許淵秋律師為被告辯稱：本件最主要是依據陳俊成的指證認定，但證人證詞有瑕疵；證人未於查獲時供出被告，直至檢方借提時，才稱被告販賣安非他命給他，證人事後也稱因與被告女友有感情糾紛才指訴被告販賣安非他命；本件雖扣有相關證物，但與證人所指訴時間有相當落差，被告自己有吸用毒品，恐賣家偷斤減兩，才備有磅秤云云。本院查：
（一）被告於九十七年二月十五日原審羈押庭訊問時已供稱：我拿四克安非他命給陳俊成，未向他拿錢（見原審97年度聲羈字第112號卷第12頁）。另證人陳俊成於九十七年一月二十九日警詢中陳述：於九十六年十月底，被查獲販賣二級毒品安非他命，遭羈押在桃園看守所至今，原本未說出毒品來源；但最近覺得檢察官與警方都願意給我機會，加上不想別人遭受毒品荼毒，所以想把毒品來源說出來，以減少毒品對社會危害。賣毒品給我的是甲○○，他從九十六年七月份，在他家販賣第二級毒品安非他命給我，我有在甲○○照片上指認並簽名捺印，確實無誤。經我帶同警方至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號查看，該處所即為我所指稱的甲○○住處。我與甲○○於九十五年五月間，同是屏東監獄的受刑人，因此認識；於九十六年七月間他突然撥電話給我，他將八點五公克的安非他命交給我，叫我將安非他命賣出去。甲○○販賣給我的毒品，除了自己吸食外，我也將毒品轉讓給我的朋友 曲智夫 、 陳奇楓 、 呂仁維 等人等語（參見偵卷第十頁反面、第十一頁正面）。於九十七年二月二十二日偵查中具結證述：九十七年一月二十九日借提所製作之筆錄實在。還記得上次陳述內容，就是指認甲○○販毒。我跟甲○○是朋友，在屏東監獄認識的。（檢察官問：分別是何時向甲○○買毒品？）九十六年七月○○○鄉○○路他的住處向他買八點五公克的安非他命，以一萬六千元買的；九十六年九月中旬在我新中北路一五一號的居所向他買四點五公克，他還沒和我收錢，因為我把貨都吃掉了，沒錢給他。（問：為何記得九十六年七月、九十六年九月購毒的時間、地點、數量？）九十六年七月那次我以為我被通緝所以沒回軍中，甲○○拿毒品來賣我，讓我有錢生活，九十六年九月中旬那次是我最後一次和他買，所以記得時間、數量等語（參見偵卷第五三頁）。並於九十七年四月九日偵查中證稱：（檢察官問：還記得你是何時向甲○○買毒品？）第一次是在他家裡，買八公克半的安非他命，以一萬六千元買的；最後一次是在我家，買四克的安非他命，但我沒有給錢。（檢察官問：最後一次是要錢，但是你沒錢給甲○○，還是甲○○送你用的？）他沒講多少錢，但是要錢，要等我做完「回帳」後再給他錢。（問：何謂「回帳」？）就是將安非他命賣完後，再把錢給他。（問：曾「回帳」多少錢給他？）一次回三千或四千元，陸陸續續都有，我都直接給他。（問：在何處交給他？）有時在我的住處，有時在他的住處。高佩君受到甲○○女友很大的壓力，要我出面幫甲○○講話等語（參見偵卷第九五、九六頁）。並於九十七年四月九日偵查中與被告對質後仍堅詞證稱：（問：方才你在檢察署證述向甲○○購買毒品的時間、地點是否正確？）正確。我是懷疑甲○○要追高佩君，但是我向他買毒品是事實等語（參偵卷第一○○頁）。又於九十七年四月二十一日原審九十七年度審訴字第四九七號其自身所涉及之另案違反毒品危害防制條例案件準備程序中陳述：是我被查獲羈押後，警方來借提，叫我要供出跟何人買的，可以減刑，所以我就跟警察說，我還有帶警察到甲○○住處，可是警衛說搬走了，後來警察有找到甲○○。我跟甲○○在偵查中有碰面，他還站在我旁邊，我跟他對不起，因為他其實真的把我當弟弟看，可是我為了減刑把他供出，但我說的是事實，我感覺他好像有承認，又好像不承認等語（參見原審九十七年度審訴字第四九七號卷九十七年四月二十一日準備程序筆錄第二三頁）。
（二）雖證人陳俊成嗣後於九十七年六月六日原審審理中翻異其於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，改稱：因為被告跟我女朋友有感情上的糾紛，所以我才會在警方借提時誣賴被告，警方一直跟我說若我供出上游就可以減刑，所以就說被告販賣安非他命給我，但實際上被告並沒有販賣安非他命給我。偵查中我所提及二次向被告買過安非他命的時間、地點、購買毒品數量及代價，是因為我很氣被告對我女朋友有壞的想法，所以我才會這樣說。因為我覺得不要因為自己犯了錯，可以減刑，以及女朋友的事情，就拖累被告。我今日沒有受到被告的壓力，當時因為我的女朋友常常一直收到被告女友 陳美玉 傳的簡訊，感到很煩，簡訊內容，並沒有寫什麼，我女朋友說被告當初也沒有對她怎樣，只是我自己感覺很奇怪。我是直接跟被告拿安非他命，都是用欠錢的，被告直接給我安非他命，我朋友跟我拿安非他命，朋友到我這邊吃的時候，我就賣給朋友一、二百元。我賣掉安非他命後，就想要給被告一些錢，因為不能老是白吃被告的安非他命。我今天所述的一、二千元跟被告拿安非他命才對，之前會那樣講（八點五公克、四點五公克），是因為那樣的數目比較大，講出來比較有人會相信吧。以我今天所述為準，我之前講的都是誣賴被告、亂講的云云（參見原審九十七年六月六日審判筆錄第四十頁）。
（三）然按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依九十一年二月八日修正公布，同月十日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院九十二年度台上字第四三八七號判決意旨可資參照）。於本件中，苟證人陳俊成於上揭⑴、⑵時地並無向被告以一萬六千元之代價購買第二級毒品安非他命八點五公克、向被告先購買第二級毒品安非他命四點五公克，待日後將之出售予他人再行「回帳」付款予被告之情事，何以證人陳俊成能於前開㈠中之警詢及偵查中清楚交代向被告購買第二級毒品安非他命之詳細時間、地點、購買代價及毒品數量，且於原審另案準備程序中仍堅稱其所述上情屬實！再者，觀之原審函詢內政部役政署有關證人陳俊成服役之相關資料，經該署函覆稱：查替代役備役役男陳俊成原為第五十二梯次九十六年七月二十一日入營役男，於本署替代役訓練班（成功嶺營區）受軍事基礎訓期間，因自九十六年七月二十四日起至九十六年七月三十一一日擅離職役逾七日，已經本署核定九十六年八月一日停役生效在案，目前尚未回役。 陳員 於入營報到後第四天，即已擅離職役，故未有休假記錄等語，有該署九十七年五月二十二日役署召字第0970005460號函一紙在卷可憑（參見原審卷第六三頁），又核與證人陳俊成於前開㈠中之九十七年二月二十二日偵查中具結證述：九十六年七月那次我以為我被通緝所以沒回軍中等語相符一致，而證人陳俊成確因販賣第二級毒品安非他命予曲智夫、陳奇楓、呂仁維等人而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第二六七○○號提起公訴，刻正繫屬於原審德股審理中，有該案起訴書一份在卷可參，亦與證人陳俊成於前開㈠中之九十七年一月二十九日警詢中陳述：甲○○販賣給我的毒品，除了我自己吸食外，我也將毒品轉讓給我的朋友曲智夫、陳奇楓、呂仁維等人等語大致相符。且輔以證人高佩君於偵查中具結證述：（問：甲○○有無販賣毒品？）我知道他有賣安非他命，但沒賣海洛因。（問：如何得知甲○○有販賣安非他命？）「 小阿成 」（即陳俊成）去當兵時，甲○○常開車來載我，我曾看過他交付毒品安非他命給別人。（問：看過甲○○販毒的時間、地點？）大約在九十六年七月底車子開到中壢中央大學後面，我有看見他將安非他命放進煙盒內，並將煙盒交給對方，對方有給錢，但我不記得是給多少錢。（問：對方長相？）矮矮的，年紀與甲○○相仿，開車到現場。（問：甲○○的女友陳美玉去找過妳？）有。（問：為何去找妳？）我沒有碰到陳美玉，我都沒在家，但我聽我爸爸說，她要我幫甲○○講好話。陳美玉還有傳簡訊給我，她說請我幫甲○○講話，任何條件她都能答應。還有別的男孩到我家，也是拜託，但不是拜託的語氣等語（參見偵卷第九二、九八頁），亦核與其於原審審理中到庭仍堅詞結證稱：被告有販賣毒品，我在偵查中說過陳俊成當兵時，被告開車載我，在車上看到被告交付毒品給別人，被告女友也有傳簡訊到我的手機，簡訊內容就是要我幫被告，她什麼都願意，被告女友也有要我轉告陳俊成，要陳俊成也幫被告說好話這些話都是屬實。我收到簡訊後隔了好幾天，有當面告訴陳俊成，並且有把簡訊拿給陳俊成看，陳俊成的反應是他會老實說，簡訊我現在已經刪除了。陳俊成有跟我說他有回帳給被告，陳俊成是先拿毒品，再回帳給被告，再繼續拿毒品等語相符一致（參見原審卷九十七年六月六日審判筆錄第十二─十四、十七頁），更與證人陳俊成於前開㈠中之九十七年四月九日偵查中證稱：（檢察官問：還記得你是何時向甲○○買毒品？）第一次是在他家裡，買八公克半的安非他命，以一萬六千元買的；最後一次是在我家，買四克的安非他命，但我沒有給錢。（檢察官問：最後一次是要錢，但是你沒錢給甲○○，還是甲○○送你用的？）他沒講多少錢，但是要錢，要等我做完「回帳」後再給他錢。（問：何謂「回帳」？）就是將安非他命賣完後，再把錢給他。（問：曾「回帳」多少錢給他？）一次回三千或四千元，陸陸續續都有，我都直接給他。（問：在何處交給他？）有時在我的住處，有時在他的住處。高佩君受到甲○○女友很大的壓力，要我出面幫甲○○講話等語均屬吻合。此外，參之被告及其選任辯護人所不爭執其證據能力之被告女友即證人陳美玉於九十七年四月十日偵查中證稱：（檢察官問：甲○○有無販賣毒品予他人？）（沈默不語）（檢察官問：有何困難，難以回答？）我可不可以答我不清楚等語以觀（參見偵卷第一一七頁），更顯見證人陳美玉就被告是否有無販賣第二級毒品甲基安他命情事顯有難言之隱，否則自可坦然回答被告並無該等販賣情事而為被告加以澄清，則據此亦可反證被告當涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之重嫌。綜合上述，如證人陳俊成於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述係純屬挾怨報復、誣指被告所為，則何以其上開陳述均核與證人高佩君於偵查及原審審理中所述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十六年度偵字第二六七○○號起訴書及內政部役政署九十七年五月二十二日役署召字第0970005460號函等書證所顯示之情狀相符？且證人高佩君與被告又無嫌隙仇恨關係，亦無需甘冒偽證罪責，迭於偵查及原審審理中堅陳上述不移！反觀之證人陳俊成於九十七年六月六日原審審理中，經原審當庭觀察其剛到庭時與被告四目相視之神態，顯不自然且流露出怪異神情，於公訴人詰問之初陳稱：被告沒有販賣安非他命予伊云云，惟經繼續詰問後，方陸續陳稱：有向被告以一、二千元拿取安非他命約三次，並且有回帳予被告一、二千元云云，其後再陳稱：伊向被告拿一千元的安非他命，被告會多給伊二千元的數量云云（參見原審卷九十七年六月六日審判筆錄第四－十頁）。據此可認，證人陳俊成於原審審理中不僅神情怪異，且所述又有前後矛盾不一且嚴重齟齬之情事，顯有迴護被告而曲意回答之疑慮，則本院自難據以憑採。基此，反適足徵證人陳俊成於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，在案發初期接受警方詢問、檢察官偵訊及原審另案訊問時，應當較少受外界、被告或相關被告辯詞之干擾、污染及影響，且又無任何受到強暴、脅迫或心理壓迫、心理愧疚等相類情形而為陳述之情形，則縱使證人陳俊成有因被告欲追求其女友高佩君而心生不滿，以及其遭警查獲經告知供出毒品上游可獲致減刑之寬典而供出被告之情，然證人陳俊成於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，既有前揭諸多人證及書證等證據資料互為補強且互核大致相符，則其此部分陳述，並不因該等因素而受影響，本院仍認證人陳俊成於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，實具有特別可信之情況，並依前開最高法院判決意旨說明，綜合證人陳俊成於歷次警詢、偵查及原審另案準備程序及原審審理中所述詳以去瑕存真，認定關於本件基本犯罪事實之陳述，而非僅以證人陳俊成於歷次警詢、偵查、原審另案準備程序及原審審理中所述稍有不符或矛盾，即遽以率認其全部陳述悉與事實不符而全部摒棄不採，導致法官依經驗法則及論理法則之判斷事理功能盡廢，故認當以證人陳俊成於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，應屬可採。至證人陳俊成嗣後於九十七年六月六日原審審理中反於其於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，當屬事後迴護附和被告且嚴重矛盾齟齬之詞，不足採信。
（四）再衡以第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品甲基安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第二級毒品甲基安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！雖本件於查獲當時並未自被告、證人陳俊成等處扣得當時販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣所得一萬六千元等相關事證，惟本院根據上開人證及書證等相關證據資料綜合研判，仍認定被告有於九十六年七月間某日，在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處，以一萬六千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命八點五公克予證人陳俊成；於九十六年九月中旬某日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號之證人陳俊成住處，販賣第二級毒品甲基安非他命四點五公克予證人陳俊成，惟證人陳俊成尚未交付買賣價金予被告一情，均如前述！基上說明，堪認本件被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊成之價格必較其原購買之價格為高，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷，且被告與證人陳俊成彼此並無特殊之交情，苟被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳俊成無利潤可圖，則被告縱使至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣第二級毒品甲基安非他命之理！是被告具有營利之意圖，灼然甚明。
（五）又證人陳俊成固有於警詢、偵查陳述除本件起訴範圍以外之被告尚有其餘販賣第二級毒品安非他命予伊之情事，而證人高佩君亦曾於偵查陳述除本件起訴範圍以外被告尚有其餘販賣第二級毒品安非他命予他人之情事，惟該部分經檢察官對於卷內相關證據資料加以採擇取捨後，認因缺乏明確之時間、地點、販賣毒品數量及代價等積極事證，而未據以起訴，故該部分犯罪事實非屬起訴範圍，本院自無庸加以審酌，亦不另為無罪之諭知；然證人陳俊成、高佩君上開陳述及其二人於原審審理中之相類陳述僅因缺乏相關積極證據而未據起訴，惟尚不可以其二人該部分陳述與其二人陳述有關本件起訴範圍相關證詞有所矛盾，而據以全然悉以摒棄不採，而導致法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，併此敘明。
（六）此外，本件於查獲當時在被告所駕駛之前開小客車內所扣得其所有如附表編號一所示疑似第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘合計淨重三三點零六三三公克）、如附表編號三所示疑似殘留第二級毒品甲基安非他命成分之電子秤一台，分別經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院鑑定及原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，該十七包確均含有第二級毒品甲基安非他命成分、電子秤一台確殘留第二級毒品甲基安非他命成分無訛，此有行政院衛生署草屯療養院鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書各一份在卷可參（參見偵卷第八十─八三頁、原審卷三七─三八頁），復有扣案被告所有如附表編號二所示包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋十七個可資佐證。
（七）綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均屬事後空言規避推諉圖卸之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。又被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應被販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣第二級毒品予陳俊成之犯行，係各別起意，應分論併罰。再被告前因分別違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經原審以九十三年度訴字第一九○一號、九十三年度壢簡字第一六八四號判處有期徒刑一年二月及四月，嗣經原審以九十四年度聲字第二八二三號定其應執行刑為有期徒刑一年五月確定；甫於民國九十五年七月十三日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，至九十五年十月五日未經撤銷假釋縮刑期滿，視為執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。
（二）另查，被告就本件二次販賣第二級毒品甲基安非他命之情形以言，販賣次數僅二，販賣所得非多，販賣數量非鉅，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如各處以法定最輕刑，仍屬過重，爰依刑法第五十九條之規定，各酌予減輕其刑。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審本於同一見解，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告之素行非佳，犯後猶否認犯行，態度難謂甚佳，惟念其販賣次數僅二，所得非多，數量尚少，對社會及他人所造成之損害尚非嚴重等一切情狀，分別量處有期徒刑四年、四年，及定其應執行刑為有期徒刑六年五月。
（二）扣案被告所有如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘合計淨重三三點零六三三公克）、如附表編號三所示殘留第二級毒品甲基安非他命成分之電子秤一台，因該電子秤上所殘留之第二級毒品甲基安非他命與其無法析離而均應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而扣案如附表編號二所示之用以包裝前述第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋十七個，當能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，則與第二級毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院九十二年度台上字第六九一一號刑事判決意旨可資參照），而該外包裝袋十七個具有防止第二級毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，亦均屬被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至未扣案如附表編號四所示之被告於上揭⑴時地販賣第二級毒品安非他命所得一萬六千元，係被告於本件上揭⑴時地犯罪所得之物，亦為本院認定如前所述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。又被告於本件上揭⑵時地尚未自證人陳俊成處獲取相得於第二級毒品安非他命四點五公克之價金所得，自無庸就此部分為沒收之諭知，併此敘明。另本件查獲當時雖尚有於被告所駕駛之前開小客車內扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點二一九九公克）、第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重一點零九一三公克）、現金七萬四千元、分裝袋二十四個等物，惟被告迭於警詢及偵審中否認該等物品為其供本件犯罪所用、所得或預備之物，公訴人亦僅泛稱該等物品之待證事實係被告涉嫌販賣毒品、所得及工具，而未能舉證證明該等物品究竟為被告如何於上揭⑴、⑵時地販賣第二級毒品安非他命所用、所得或預備之物。此外，本院又查無其他積極證據足資證明該等物品冊係被告於上揭⑴、⑵時地販賣第二級毒品甲基安非他命所用、所得或預備之物，爰均不另為沒收之諭知，公訴人就此聲請宣告沒收，尚有誤會；至被告於查獲當時亦曾帶同警方至其位在桃園縣○○鄉○○路○段六六一之七號二樓居處所查扣之第一級毒品海洛因零點二七公克、第二級毒品安非他命零點九三五公克、注射針筒二支、吸食器、各式分裝袋二○五個等物，均係證人陳美玉所有，而非屬被告所有供本件犯罪所用、所得或預備之物，已據證人陳美玉於警詢中，以及被告迭於警詢及偵審中所同陳在卷，則該等物品自應由證人陳美玉於其自身所涉及相關違反毒品危害防制條例案件加以處置，故本院就該等物品亦不另為沒收之諭知，均併予敘明。
（三）經核原審上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，而指摘原判決不當；惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，本件被告於本審並未提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年11月18日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國97年11月18日附表┌──────────────────────────────────┐│附表：97年度訴字第389號│├───┬────────────────────┬─────────┤│編號│沒收物品│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│一│扣案之第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘││││合計淨重三三點零六三三公克）││├───┼────────────────────┼─────────┤│二│扣案包裝上開編號一之第二級毒品甲基安非他││││命外包裝袋十七個││├───┼────────────────────┼─────────┤│三│扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命而無法析││││離之電子秤一台││├───┼────────────────────┼─────────┤│四│未扣案之被告於上揭⑴時地販賣第二級毒品安││││非他命所得新臺幣一萬六千元││└───┴────────────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。