裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第114號刑事判決
裁判日期：民國98年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第114號
上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺北看守所羈押中選任辯護人 邱群傑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第389號，中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第4497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○於96年9月中旬某日所犯販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，如附表編號一、三所示之物，均沒收銷燬，如附表編號二所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷與駁回部分，應執行有期徒刑陸年參月，如附表編號一、三所示之物，均沒收銷燬，如附表編號二所示之物，均沒收，如附表編號四所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因分別違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經原審以93年度訴字第1901號、93年度壢簡字第1684號判處有期徒刑1年2月及4月，嗣經原審以94年度聲字第2823號定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定；甫於民國95年7月13日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，至95年10月5日未經撤銷假釋縮刑期滿，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命（原審判決安非他命除扣案物外均漏載「甲基」）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，並各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於下列時、地各為販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行：⑴於96年7月間某日，在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處，以新臺幣（下同）1萬6千元之代價販售第二級毒品甲基安非他命8點5公克予乙○○施用及販賣；⑵於96年9月中旬某日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號乙○○住處，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予乙○○；因乙○○將販入之甲基安非他命全供己施用未出售他人，致無錢交付買賣價金予丙○○。嗣乙○○因涉犯毒品危害防制條例案件遭羈押，於97年1月29日經警借提詢問，供出所持有毒品來源為丙○○；稍後，警方循線於97年2月14日中午12時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將丙○○拘提到案，並於丙○○所駕駛之車號00-0000號自用小客車內扣得其所有如附表編號一至三所示之第二級毒品甲基安非他命17包（驗餘合計淨重33點0633公克）、外包裝袋17個、殘留第二級毒品甲基安非他命成分而無法析離之電子秤1台。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。準此，本件證人乙○○、甲○○於原審審理中已依公訴人、被告丙○○及其選任辯護人之聲請，傳喚證人乙○○、甲○○居於證人地位接受交互詰問，復於本院審理時依職權傳訊渠等並接受交互詰問，依已賦予被告對質詰問權。本院認除證人甲○○聽聞乙○○轉述購買安非他命及乙○○有跟我說他有『回帳』給被告的部分，為傳聞證據無證據能力外，證人乙○○、甲○○於警詢及偵查中部分陳述與其於原審審理中有所不符，而其二人先前於警詢及偵查中之部分陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件被告犯罪事實之依據。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而被告及其辯護人 呂福元 律師於97年10月1日本院準備程序時對檢察官引用起訴書及原審判決書認定被告有罪之證據，均表示對證據能力不爭執等語，而上訴後被告辯護人亦表示如原審被告及辯護人所述，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告即上訴人丙○○固坦承於97年2月14日下午12時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，為警於其所駕駛LV-1
547號自用小客車，查獲如原審判決書附表編號一至三之物品；惟矢口否認販賣第二級毒品予乙○○；辯稱：與證人乙○○是朋友，會相互調毒品，且有無償提供毒品給乙○○；按乙○○證詞前後不一，其在警詢被以供出毒品來源可減刑利誘；另乙○○在羈押時，他女朋友甲○○會客時告訴他，我要追她，他心生怨氣，要報復，所以做不實的筆錄誣陷伊。扣到的毒品，與起訴我販賣毒品給乙○○時間上亦不一樣云云。選任辯護人 許淵秋 、邱群傑律師均為被告辯稱：本件最主要是依據乙○○的指證認定，但證人證詞有瑕疵；證人未於查獲時供出被告，直至檢方借提時，才稱被告販賣安非他命給他，證人事後也稱因與被告女友有感情糾紛才指訴被告販賣安非他命；本件雖扣有相關證物，但與證人所指訴時間有相當落差，被告自己有吸用毒品，恐賣家偷斤減兩，才備有磅秤云云。惟查：
（一）證人乙○○於97年1月29日警詢中陳述：於96年10月底，被查獲販賣二級毒品安非他命，遭羈押在桃園看守所至今，原本未說出毒品來源；但最近覺得檢察官與警方都願意給我機會，加上不想別人遭受毒品荼毒，所以想把毒品來源說出來，以減少毒品對社會危害。賣毒品給我的是丙○○，他從96年7月份，在他家販賣第二級毒品安非他命給我，我有在丙○○照片上指認並簽名捺印，確實無誤。經我帶同警方至桃園縣○○鄉○○路○段○○○號查看，該處所即為我所指稱的丙○○住處。我與丙○○於95年5月間，同是屏東監獄的受刑人，因此認識；於96年7月間他突然撥電話給我，他將8點5公克的安非他命交給我，叫我將安非他命賣出去。丙○○販賣給我的毒品，除了自己吸食外，我也將毒品轉讓給我的朋友 曲智夫 、 陳奇楓 、 呂仁維 等人等語（參見偵卷第10頁反面、第11頁正面）。於97年2月22日偵查中具結證述：97年1月29日借提所製作之筆錄實在。還記得上次陳述內容，就是指認丙○○販毒。我跟丙○○是朋友，在屏東監獄認識的。（檢察官問：分別是何時向丙○○買毒品？）96年7月○○○鄉○○路他的住處向他買8點5公克的安非他命，以16,000元買的；96年9月中旬在我新中北路151號的居所向他買4點5公克（應為4公克，理由詳如後述），他還沒和我收錢，因為我把貨都吃掉了，沒錢給他。（問：為何記得96年7月、96年9月購毒的時間、地點、數量？）96年7月那次我以為我被通緝所以沒回軍中，丙○○拿毒品來賣我，讓我有錢生活，96年9月中旬那次是我最後一次和他買，所以記得時間、數量等語（參見偵卷第53頁）。並於97年4月9日偵查中證稱：（檢察官問：還記得你是何時向丙○○買毒品？）第一次是在他家裡，買8.50公克的安非他命，以16,000元買的；最後一次是在我家，買4克的安非他命，但我沒有給錢。（檢察官問：最後一次是要錢，但是你沒錢給丙○○，還是丙○○送你用的？）他沒講多少錢，但是要錢，要等我做完「回帳」後再給他錢。（問：何謂「回帳」？）就是將安非他命賣完後，再把錢給他。甲○○受到丙○○女友很大的壓力，要我出面幫丙○○講話等語（參見偵卷第
95、96頁）。並於97年4月9日偵查中與被告對質後仍堅詞證稱：（問：方才你在檢察署證述向丙○○購買毒品的時間、地點是否正確？）正確。我是懷疑丙○○要追甲○○，但是我向他買毒品是事實等語（見偵查卷第10頁）。又證人於97年4月21日原審97年度審訴字第497號其自身所涉及之另案違反毒品危害防制條例案件準備程序中陳述：是我被查獲羈押後，警方來借提，叫我要供出跟何人買的，可以減刑，所以我就跟警察說，我還有帶警察到丙○○住處，可是警衛說搬走了，後來警察有找到丙○○。我跟丙○○在偵查中有碰面，他還站在我旁邊，我跟他對不起，因為他其實真的把我當弟弟看，可是我為了減刑把他供出，但我說的是事實，我感覺他好像有承認，又好像不承認等語（參見原審97年度審訴字第497號卷97年4月21日準備程序筆錄第23頁）。被告於97年2月15日原審羈押庭訊問時已供稱：我拿4克安非他命給乙○○，未向他拿錢（見原審97年度聲羈字第112號卷第12頁），此亦為證人於本院所證實就是被告在96年9月中旬某日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號乙○○住處，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予伊之犯情(見本院98年6月18日審判筆錄第5頁)，故被告雖供稱是無償提供4公克予乙○○，應屬避重就輕之詞。
（二）雖證人乙○○嗣後於97年6月6日原審審理中翻異其於前開警詢、偵查及原審另案準備程序中所述，改稱：因為被告跟我女朋友有感情上的糾紛，所以我才會在警方借提時誣賴被告，警方一直跟我說若我供出上游就可以減刑，所以就說被告販賣安非他命給我，但實際上被告並沒有販賣安非他命給我。偵查中我所提及二次向被告買過安非他命的時間、地點、購買毒品數量及代價，是因為我很氣被告對我女朋友有壞的想法，所以我才會這樣說。因為我覺得不要因為自己犯了錯，可以減刑，以及女朋友的事情，就拖累被告。我今日沒有受到被告的壓力，當時因為我的女朋友常常一直收到被告女友 陳美玉 傳的簡訊，感到很煩，簡訊內容，並沒有寫什麼，我女朋友說被告當初也沒有對她怎樣，只是我自己感覺很奇怪。我是直接跟被告拿安非他命，都是用欠錢的，被告直接給我安非他命，我朋友跟我拿安非他命，朋友到我這邊吃的時候，我就賣給朋友1、2百元。我賣掉安非他命後，就想要給被告一些錢，因為不能老是白吃被告的安非他命。我今天所述的1、2,000元跟被告拿安非他命才對，之前會那樣講（8.5公克、4.5公克），是因為那樣的數目比較大，講出來比較有人會相信吧。以我今天所述為準，我之前講的都是誣賴被告、亂講的云云（參見原審97年6月6日審判筆錄第40頁）。惟查，證人除於上開警詢、偵查及原審另案準備程序中均證述甚為明確外，復於本院審判中到到證實：警詢、偵查中所述被告以16,000元責予安非他命8.5公克是對的；96年9月在新中北路住處買4公克安非他命(警訊、偵查中曾證稱是4點5公克，尚有未合)，當時我沒有錢，先欠著，等到把買來的安非他命賣出去後再給他錢，從頭到尾都沒有給被告這筆4公克安非他命的錢。我為跟女友甲○○拿錢，所以就騙高說要回帳給被告，事實上並沒有回帳等語(見本院98年6月18日審判筆錄)。參之原審函詢內政部役政署有關證人乙○○服役之相關資料，經該署函覆稱：查替代役備役役男乙○○原為第52梯次96年7月21日入營役男，於本署替代役訓練班（成功嶺營區）受軍事基礎訓期間，因自96年7月24日起至96年7月31日擅離職役逾7日，已經本署核定96年8月1日停役生效在案，目前尚未回役。 陳員 於入營報到後第4天，即已擅離職役，故未有休假記錄等語，有該署97年5月22日役署召字第0970005460號函1紙在卷可憑（參見原審卷第63頁），核與乙○○於97年2月22日偵查中具結所證稱：96年7月那次我以為我被通緝所以沒回軍中等語相符一致，而乙○○確因販賣第二級毒品安非他命予曲智夫、陳奇楓、呂仁維等人而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第26700號提起公訴，刻正繫屬於原審德股審理中，有該案起訴書1份在卷可參，亦與乙○○於97年1月29日警詢中陳述：丙○○販賣給我的毒品，除了我自己吸食外，我也將毒品轉讓給我的朋友曲智夫、陳奇楓、呂仁維等人等語大致相符。而證人即乙○○女友甲○○亦於偵查中證稱：陳美玉（被告女友）有傳簡訊給我，她說請我幫丙○○講話，任何條件她都能答應。還有別的男孩到我家，也是拜託，但不是拜託的語氣等語（參見偵卷第92、98頁），亦核與其於原審審理中到庭仍堅詞結證稱：被告女友有傳簡訊到我的手機，簡訊內容就是要我幫被告，她什麼都願意，被告女友也有要我轉告乙○○，要乙○○也幫被告說好話這些話都是屬實。我收到簡訊後隔了好幾天，有當面告訴乙○○，並且有把簡訊拿給乙○○看，乙○○的反應是他會老實說，簡訊我現在已經刪除了等語（參見原審卷97年6月6日審判筆錄第12至14、17頁），核與證人乙○○於97年4月9日偵查中證稱：甲○○受到丙○○女友很大的壓力，要我出面幫丙○○講話等語吻合。此外，被告女友即證人陳美玉於97年4月10日偵查中亦證稱：（檢察官問：丙○○有無販賣毒品予他人？）（沈默不語）（檢察官問：有何困難，難以回答？）我可不可以答我不清楚等語以觀（參見偵卷第117頁），更顯見證人陳美玉就被告是否有無販賣第二級毒品甲基安他命情事顯有難言之隱，否則自可坦然回答被告並無該等販賣情事而為被告加以澄清，則據此亦可反證被告當涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之重嫌。綜合上述，如證人乙○○於前開㈠中之警詢、偵查及原審另案準備程序中及本院審判中所證係純屬挾怨報復、誣指被告所為，則何以其上開陳述均核與證人甲○○於偵查及原審審理中所述、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度偵字第26700號起訴書及內政部役政署97年5月22日役署召字第0970005460號函等書證所顯示之情狀相符？且證人甲○○與被告又無嫌隙仇恨關係，亦無需甘冒偽證罪責，迭於偵查及原審審理中堅陳上述不移！故證人乙○○於原審審理中為被告有利之證述，應屬迴護被告而曲意回答之詞，自難採為被告有利之認定。應以乙○○於前開警詢、偵查及原審另案準備程序中及本院審判中所述，較為可採。被告及辯護人所辯是證人乙○○因被告欲追求其女友甲○○而心生不滿，以及其遭警查獲經告知供出毒品上游可獲致減刑之寬典而供出被告之情，應屬無據。
（三）按以第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第二級毒品甲基安非他命之刑責甚重，凡非法販賣第二級毒品甲基安非他命者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！雖本件於查獲當時並未自被告、證人乙○○等處扣得當時販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣所得16,000元等相關事證，惟本院根據上開人證及書證等相關證據資料綜合研判，仍認定被告有於96年7月間某日，在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號其住處，以16,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命8點5公克予證人乙○○；於96年9月中旬某日，在桃園縣中壢市○○○路○○○號之證人乙○○住處，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予證人乙○○，惟證人乙○○尚未交付買賣價金予被告一情，均如前述！基上說明，堪認本件被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之價格必較其原購買之價格為高，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷，且被告與證人乙○○彼此並無特殊之交情，苟被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○無利潤可圖，則被告縱使至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣第二級毒品甲基安非他命之理！是被告具有營利之意圖，灼然甚明。被告於本院審判時另辯稱：伊買1兩是35公克，價格10萬元，伊不會作這種虧本生意云云，然被告對此僅空言陳稱，並未提出任何證據佐以其是以上開價格購入，亦不足為被告有利之認定。
（四）又證人乙○○固有於警詢、偵查陳述除本件起訴範圍以外之被告尚有其餘販賣第二級毒品安非他命予伊之情事，而證人甲○○亦曾於偵查陳述除本件起訴範圍以外被告尚有其餘販賣第二級毒品安非他命予他人之情事，惟該部分經檢察官對於卷內相關證據資料加以採擇取捨後，認因缺乏明確之時間、地點、販賣毒品數量及代價等積極事證，而未據以起訴，故該部分犯罪事實非屬起訴範圍，本院自無庸加以審酌，亦不另為無罪之諭知；然證人乙○○、甲○○上開陳述及其2人於原審審判中為相類陳述僅因缺乏相關積極證據而未據起訴，惟尚不可以其2人該部分陳述與其2人陳述有關本件起訴範圍相關證詞有所矛盾，而據以全然悉以摒棄不採，而導致法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，併此敘明。
（五）此外，本件於查獲當時在被告所駕駛之前開小客車內所扣得其所有如附表編號一所示疑似第二級毒品甲基安非他命17包（驗餘合計淨重33點0633公克）、如附表編號三所示疑似殘留第二級毒品甲基安非他命成分之電子秤1台，分別經檢察官送請行政院衛生署草屯療養院鑑定及原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，該17包確均含有第二級毒品甲基安非他命成分、電子秤1台確殘留第二級毒品甲基安非他命成分無訛，此有行政院衛生署草屯療養院鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第80至83頁、原審卷37至38頁），復有扣案被告所有如附表編號二所示包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋17個可資佐證。
（六）綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均屬事後空言規避推諉圖卸之詞，殊無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、
（一）按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。又被告販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應被販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣第二級毒品予乙○○之犯行，係各別起意，應分論併罰。再被告前因分別違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，經原審以93年度訴字第1901號、93年度壢簡字第1684號判處有期徒刑1年2月及4月，嗣經原審以94年度聲字第2823號定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定；甫於95年7月13日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，至95年10月5日未經撤銷假釋縮刑期滿，視為執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表1份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
（二）另查，被告就本件二次販賣第二級毒品甲基安非他命之情形以言，販賣次數僅二，販賣所得非多，販賣數量非鉅，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如各處以法定最輕刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，各酌予減輕其刑。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。
三、原判決關於犯罪事實一⑵部分予以被告論罪科刑，固非無據，惟查被告該次所販予證人乙○○安非他命計4公克，原審認定為4點5公克，尚有未合，理由詳如上述。而上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原此部分原判決不當，請求撤銷改判，雖無理由，惟既有上開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，犯後猶否認犯行，態度難謂甚佳，惟念其販賣數量不多，此次尚無所得，對社會及他人所造成之損害尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另扣案被告所有如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命17包（驗餘合計淨重33點0633公克）、如附表編號三所示殘留第二級毒品甲基安非他命成分之電子秤1台，因該電子秤上所殘留之第二級毒品甲基安非他命與其無法析離而均應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而扣案如附表編號二所示之用以包裝前述第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋17個，當能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，則與第二級毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該外包裝袋17個具有防止第二級毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，亦均屬被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。被告於本件上揭⑵時地尚未自證人乙○○處獲取相得於第二級毒品安非他命4公克之價金所得，自無庸就此部分為沒收之諭知，併此敘明。另本件查獲當時雖尚有於被告所駕駛之前開小客車內扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0點2199公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1點0913公克）、現金7萬4千元、分裝袋24個等物，惟被告迭於警詢及偵審中否認該等物品為其供本件犯罪所用、所得或預備之物，公訴人亦僅泛稱該等物品之待證事實係被告涉嫌販賣毒品、所得及工具，而未能舉證證明該等物品究竟為被告如何於上揭事實一⑵時地販賣第二級毒品安非他命所用、所得或預備之物。此外，本院又查無其他積極證據足資證明該等物品冊係被告於上揭事實一⑵時地販賣第二級毒品甲基安非他命所用、所得或預備之物，爰均不另為沒收之諭知，公訴人就此聲請宣告沒收，尚有誤會；至被告於查獲當時亦曾帶同警方至其位在桃園縣○○鄉○○路○段661之7號2樓居處所查扣之第一級毒品海洛因0點27公克、第二級毒品安非他命0.935公克、注射針筒2支、吸食器、各式分裝袋205個等物，均係證人陳美玉所有，而非屬被告所有供本件犯罪所用、所得或預備之物，已據證人陳美玉於警詢中，以及被告迭於警詢及偵審中所同陳在卷，則該等物品自應由證人陳美玉於其自身所涉及相關違反毒品危害防制條例案件加以處置，故本院就該等物品亦不另為沒收之諭知，均併予敘明。
四、原審對於被告所犯犯罪事實一⑴部分，因認罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告之素行非佳，犯後猶否認犯行，態度難謂甚佳，惟念其販賣次數，所得非多，數量尚少，對社會及他人所造成之損害尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑4年。對於扣案被告所有如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命17包（驗餘合計淨重33點0633公克）、如附表編號三所示殘留第二級毒品甲基安非他命成分之電子秤1台，因該電子秤上所殘留之第二級毒品甲基安非他命與其無法析離而均應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。至鑑定所耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
而扣案如附表編號二所示之用以包裝前述第二級毒品甲基安非他命所用之外包裝袋17個，當能與第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，則與第二級毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該外包裝袋17個具有防止第二級毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，亦均屬被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至未扣案如附表編號四所示之被告於上揭⑴時地販賣第二級毒品安非他命所得16,000元，係被告於本件上揭事實一⑴時地犯罪所得之物，亦為本院認定如前所述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。另本件查獲當時雖尚有於被告所駕駛之前開小客車內扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.2199公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.0913公克）、現金74,000元、分裝袋24個等物，惟被告迭於警詢及偵審中否認該等物品為其供本件犯罪所用、所得或預備之物，公訴人亦僅泛稱該等物品之待證事實係被告涉嫌販賣毒品、所得及工具，而未能舉證證明該等物品究竟為被告如何於上揭事實一⑴時地販賣第二級毒品安非他命所用、所得或預備之物。
此外，又查無其他積極證據足資證明該等物品冊係被告於上揭事實一⑴時地販賣第二級毒品甲基安非他命所用、所得或預備之物，爰均不另為沒收之諭知，公訴人就此聲請宣告沒收，尚有誤會；至被告於查獲當時亦曾帶同警方至其位在桃園縣○○鄉○○路○段661之7號2樓居處所查扣之第一級毒品海洛因0點27公克、第二級毒品安非他命0.935公克、注射針筒2支、吸食器、各式分裝袋205個等物，均係證人陳美玉所有，而非屬被告所有供本件犯罪所用、所得或預備之物，已據證人陳美玉於警詢中，以及被告迭於警詢及偵審中所同陳在卷，則該等物品自應由證人陳美玉於其自身所涉及相關違反毒品危害防制條例案件加以處置，故本院就該等物品亦不另為沒收之諭知，均併予敘明。經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦屬適當。上訴人即被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當；並無理由，此部分上訴應予駁回。並與上開撤銷部分定其應執行刑有期徒刑6年3月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年7月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秋雄中華民國98年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────┐│附表：│├───┬────────────────────┬─────────┤│編號│沒收物品│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│一│扣案之第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘││││合計淨重三三點零六三三公克）││├───┼────────────────────┼─────────┤│二│扣案包裝上開編號一之第二級毒品甲基安非他││││命外包裝袋十七個││├───┼────────────────────┼─────────┤│三│扣案之殘留第二級毒品甲基安非他命而無法析││││離之電子秤一台││├───┼────────────────────┼─────────┤│四│未扣案之被告於上揭⑴時地販賣第二級毒品安││││非他命所得新臺幣一萬六千元││└───┴────────────────────┴─────────┘