裁判字號：最高法院98年台上字第4935號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九三五號上訴人甲○○選任辯護人 邱群傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○先後於民國九十六年七月間某日（下稱第一次販賣行為），及同年九月中旬某日（下稱第二次販賣行為），販售第二級毒品甲基安非他命予 陳俊成 ，犯行明確，因而撤銷第一審關於第二次販賣行為之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑參年拾月，及為相關從刑之宣告），並維持第一審關於第一次販賣行為，亦論處上訴人以販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑肆年，及為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，主刑部分並定其應執行有期徒刑陸年參月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴陳俊成所稱其最後一次向上訴人購買甲基安非他命四公克，有無給錢，前後供述不一，原判決未說明取捨證據之理由，亦未查明其是否另有毒品來源，遽憑其指證採為論罪證據，有調查未盡、理由不備、適用法則不當之違法。⑵依陳俊成所述甲基安非他命之價格，一公克為新台幣（下同）三千五百元，佐以上訴人所稱其買一兩甲基安非他命（三十五公克）是十萬元，一公克亦在二千八百五十元以上，而陳俊成所稱其第一次向上訴人購買八．五公克，價格一萬六千元，換算一公克價格則為一千八百八十二元，遠低於上述價格；原判決不察，其論斷上訴人具營利之意圖，有適用法則不當、理由不備、理由矛盾之違法。⑶原判決所引用內政部役政署九十七年五月二十二日役署召字第0970005460號函及台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六七００號檢察官起訴書，均未經於審判期日調查提示，已屬採證違法。況依該起訴書所載，陳俊成早在其於九十六年七月二十四日擅自離役前之同年月十三日即曾販賣甲基安非他命予 呂仁維 ，此與陳俊成所稱其當時以為被通緝而未回軍中，上訴人拿毒品賣伊，讓伊（轉賣）有錢生活等情不符，原判決認定事實與所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。⑷上訴人於警詢時供稱甲基安非他命係購自綽號「 阿海 」之人，於偵查中並稱毒品上游係 宋仁海 、住中壢市○○路附近，復於原審更審前狀載出售毒品予上訴人之宋仁海業經檢察官提起公訴各等情，原判決未說明不採之理由，亦未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有調查未盡、理由不備之違法。⑸非供述證據之物證、文書證據等，均無傳聞法則之適用，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五為認定具證據能力之立論基礎，有適用法則不當之違法。⑹上訴人於原審主張九十七年四月九日偵訊筆錄，檢察官誤導證人陳俊成，其證詞有顯不可信之情況，請求調閱錄音光碟，原審未為查明，有調查未盡之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予陳俊成之犯行，係以該事實業據陳俊成於偵、審中指證明確，證人 高佩君 亦證述：上訴人之女友 陳美玉 曾傳簡訊，要伊與陳俊成幫上訴人說好話等語，且參酌陳美玉於偵查中對檢察官訊問：「甲○○有無販賣毒品予他人？」先則沈默不語，再問：「有何困難，難以回答？」則稱：「我可不可以答我不清楚。」等語，就上訴人有無販賣甲基安他命情事，顯有難言之隱，而未加澄清，此外，復有上訴人為警查獲時持有扣案毒品及殘留甲基安非他命之電子秤等物可佐，為其認定之主要論據。對於陳俊成供述不符之處，亦詳加說明取捨，及敘明上訴人販賣甲基安非他命係具營利意圖之依據及理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。況一般販賣毒品之人，每因毒品成分、純度之不同而異其售價，販入後並有摻雜其他成分以資加量而再行售出者，俱為毒品犯罪案例所常見，故尚難單憑出售毒品之數量與價格，察知其中有無獲利。上訴意旨徒憑其與陳俊成所稱購買毒品之數量與價格，指摘原判決關於上訴人有無營利意圖之論斷為不當，顯無足取。㈡、毒品危害防制條例第十七條規定之供出毒品來源，應指就其所犯該條列舉之罪，供出該涉案毒品之上源因而查獲者，始有其適用。上訴人於九十七年二月十四日為警持檢察官簽發之拘票，拘提並查獲其持有第一級毒品海洛因及甲基安非他命等物，而於警詢時供稱該查扣之毒品係一個月前向桃園縣中壢市○○路綽號「阿海」之人所購得，為伊與女友共用等語，嗣於偵查中除稱「阿海」即宋仁海外，仍為相同之供述，於第一審則稱扣案毒品係伊與宋仁海於九十七年一月間合資購得，伊九十六年下半年之第二級毒品均向綽號「小胖」之不詳姓名人購得等語在卷（見第四四九七號偵查卷第六、七、八八、一００、一０一頁，第一審卷第四四至四六頁）；依其所供向「阿海」或「宋仁海」購得之毒品，顯指上揭九十七年二月十四日為警查扣、並為其於查獲前一個月所購得部分，此與本件上訴人於九十六年七月、九月間，以其向所稱「小胖」之人購得之甲基安非他命販售予陳俊成之犯行無涉，該「小胖」者之販賣毒品行為並未經查獲，與前揭減輕其刑之規定即屬有間。原判決未以上訴人指證宋仁海販賣毒品之犯行業經查獲，而依該規定減輕其刑，自無違誤可言。㈢、卷附內政部役政署九十七年五月二十二日役署召字第0970005460號函及台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六七００號陳俊成違反毒品危害防制條例案件檢察官起訴書（記載陳俊成自九十六年七月十三日起至同年十月十日止，有販賣甲基安非他命予呂仁維等人之犯行），均未經原審於審判期日踐行證據調查程序，或予當事人就其事實有陳述意見之機會，有該審判筆錄記載可稽，係未經合法調查之證據，原判決逕採為論斷事實之依據，有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項之規定，固有未合；但除去該部分證據，綜合上開其他證據，就上訴人販賣毒品予陳俊成之犯行，仍應為同一事實之認定。從而原審前揭訴訟程序上之違誤，並不影響於判決，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，限於對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據為規範對象，至不具供述證據性質之物證，如毒品、電子秤等物品，並無其適用，即應審酌該證據取得之適法性、有無經合法調查及是否適合於待證事項之證明等，以定其得否作為判斷之依據。原判決理由謂「依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力」等語，關於扣案毒品、電子秤等顯非屬供述證據之物品部分，其論述即不無可議；然依原判決之論斷，各該證據並無公務員違背法定程序所取得之情形，並經原審審判期日合法踐行證據調查程序，採證尚無違誤。上開論斷之瑕疵於判決本旨不生影響，自與得為第三審上訴理由之違法情形不相當。㈤、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。陳俊成向上訴人購買甲基安非他命之事實，除於九十七年四月九日下午檢察官偵查中，與上訴人同庭應訊部分外，其餘於偵、審中仍指證綦詳，難謂該次供述係有上訴人與其選任辯護人於原審更審前行準備程序時，所陳遭檢察官誤導而為陳述之情形，原審未另為無益之調查，即與調查職責未盡之違法情形並不相當。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年八月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二日
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