裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第654號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第106號中華民國99年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向後，經以92年度毒聲字第5097號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）93年2月25日停止戒治處分出所執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第611號不起訴處分確定。嗣於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第2186號判處有期徒刑8月、
4月，應執行有期徒刑10月確定，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年11月30日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改並戒絕毒癮，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月18日11時許，在高雄市○○區○○○路○○○號住處，先將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，施用海洛因完畢後，再將甲基安非他命置入玻璃球以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年11月18日19時20分許，為警員甲○○前往上址送達尿液採驗通知書時，適遇乙○○返家，於警方尚未發現其施用毒品前，自首交出身上之第一級毒品海洛因3包（檢驗後淨重0.084公克、0.096公克、0.498公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（檢驗後淨重0.528公克、0.096公克）予警方查扣，並坦承上開施用毒品之犯行，嗣並接受法院之審判，警方經其同意後採尿送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除刑事訴訟法第159條之1至之3條之情形外，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件卷附高雄市政府警察局三民一分局製作扣押筆錄及扣押物品目錄表，係司法警察職務上所製作之證明文書，且依卷存之證據亦無顯有不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力（最高法院98年台上字第6994號判決意旨參照）。
二、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15
9條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據，此有最高法院99年度台上字第1887號判決意旨可資參照。本件高雄市立凱旋醫院就扣案毒品海洛因及尿液所為之鑑定；高雄醫學大學附設中和紀念醫院就晶體甲基安非他命所為鑑定係由檢察機關概括囑託及法院就特定個案委託鑑定機關所為鑑定，且上開醫院亦係有鑑定法定職權之國家機關，依上揭說明及刑事訴訟法之規定，上開毒品鑑定亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於事實欄所載施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及法院審理時之自白不諱，而其經警同意採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號G326）、高雄市立凱旋醫院98年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，而查獲時確扣得白色粉末3包、晶體2包之事實，亦有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑。上開扣案白色粉末3包、晶體2包經分別送高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，白色粉末3包部分檢出海洛因成分，驗後淨重0.084公克、0.096公克、
0.498公克；晶體部分檢出甲基安非他命成分，驗後淨重0.
528公克、0.096公克，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書、檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第13頁、原審卷第25-26頁），被告乙○○自白與事實相符，堪可採信。
二、核被告乙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第2186號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年11月30日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告乙○○於警方前其住處送達尿液採驗通知書時，尚不知被告乙○○施用及持有毒品前，主動交付身上之毒品，並自承其上述施用第一、二級毒品之事實，業經證人即查獲警員於甲○○本院審理時證述在卷，事後又接受法院之裁判，被告乙○○上開所為合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
三、原審因認被告乙○○施用第一、二級毒品之犯罪事證明確，而適用刑法第62條前段、第47條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，論以施用第一級及第二級毒品罪，並審酌前經強制戒治及刑罰之執行，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且犯後已坦認犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，並依刑法第51條第5款之規定定其應執行刑為有期徒刑1年，復敘明扣案之第一級毒品海洛因3包（驗後淨重0.084公克、0.096公克、0.498公克），扣案第二級毒品甲基安非他命2包（驗後淨重0.528公克、0.096公克）係屬毒品，且上開毒品包裝袋與其內毒品難以析離，亦無析離實益，應將之同視為第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬之。經原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以原判決認定被告乙○○合於自首之要件，惟未傳訊當時查獲警員到庭查證當日查獲情形云云，惟如上所述，被告乙○○確係於警方尚未發現其施用毒品前，主動交出身上之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命2包，此經證人即警員甲○○於本院審理時證述在卷，是檢察官執上開事由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月28日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條（施用毒品罪）施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。