裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1033號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳富勇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21861號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 陳文華 之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳文華之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前於民國91年間因公共危險、竊盜、毒品案件，經本院以91年度交訴字第179號、92年度訴字第946號判決分別判處有期徒刑6月、8月、10月，並定應執行刑為有期徒刑
1年8月確定，於93年11月17日因縮短刑期假釋出監，於94年6月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。詎仍不知悔改，竟與陳文華（未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示數量、價格之海洛因給附表所示之人。嗣經警實施通訊監察後，於98年7月13日下午2時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷19之4號處拘提乙○○到案，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告對前揭犯罪事實迭於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱，核與證人 胡偉丹 於警詢時；證人甲○○於審理時之證述相符（見警卷第110-112頁，本院卷第43-48頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦刑案指認犯罪嫌疑人一覽表、門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文表、臺灣高雄地方法院98年度聲監續字第446號通訊監察書在卷可稽（見警卷第23-28頁、偵卷第47-66、103-109、113、184-188頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。至於購買毒品者是否已交付價金，要與販賣毒品犯行是否既遂無關，最高法院98年度臺上第2248號判決意旨可資參照。查證人甲○○於審理時固稱尚未交付1000元與被告等語（見本院卷第43-48頁），然被告既有販賣毒品圖利之意圖，且亦坦承與證人甲○○間，就買賣毒品之重要內容即價錢與毒品數量有所意思表示而達成契約之合致，並已實際交付毒品完畢，則依上揭判決要旨，縱證人甲○○尚未支付約定之1000元價金，仍無從動搖被告有販賣第一級毒品犯行既遂之認定，被告之辯護人辯稱證人甲○○既未交付價金，應僅構成販賣第一級毒品未遂罪云云，自非的論。故核被告就附表所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告與案外人陳文華間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，均應論以累犯，並加重其刑。另按同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告如附表所示販賣第一級毒品之犯行雖有多次，惟每次販賣毒品之數量及所得均輕微，且僅販賣與甲○○、 曾慶雄 各1次，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯各罪均應遞減輕其刑。被告犯行有加重、減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告竟為謀陳文華免費提供毒品供其施用而與陳文華共同販賣毒品予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，並參酌其各次販毒所得之利益、販售毒品之數量及既未遂等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告販賣第一級毒品所得如附表編號2所示之金額，雖未據扣案，然仍應於其附表編號
2所示之販賣毒品犯行中，依該規定及共犯連帶負責原則宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其與陳文華之財產連帶抵償之。
四、職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。本件依本院上開認定，陳文華均與被告共同為本件販賣第一級毒品犯行，因認陳文華涉嫌犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，爰由本院依職權告發，以促檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國99年9月2日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月6日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（貨幣單位：新臺幣）┌───┬────┬──────┬─────────┬─────┐│編號│姓名│時間│地點│販賣之數量││││││（價格）│├───┼────┼──────┼─────────┼─────┤│1│甲○○│98.3.12（起│高雄縣大寮鄉會社村│1,000元（││││訴書誤載為98│會社大樓後面巷子│但甲○○尚││││.3.13）││未支付1000││││││元）│├───┼────┼──────┼─────────┼─────┤│2│曾慶雄│98.3.13│高雄縣鳳山市陸軍官│1,000元│││││校門口││└───┴────┴──────┴─────────┴─────┘