裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡聲抗字第7號民事裁定
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高雄地方法院民事裁定95年度簡聲抗字第7號抗告人甲○○相對人行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化縣榮民服務
處即黃振興遺產管理人上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，抗告人對於中華民國95年3月17日本院鳳山簡易庭95年度鳳簡聲字第10號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於本院民國94年度鳳簡字第2382號確認本票債權不存在事件（下稱「系爭案件」），95年1月23日開庭時忘記關手機，迨手機鈴聲響起，抗告人雖當庭表示歉意並立即關閉手機，惟承審之 高英賓 法官隨即厲聲：「我停止審理，等你打完電話」，刻意修理抗告人，足認其有偏頗之虞。又系爭案件兩造所爭執之本票，業經本院以91年度票字第22384號裁定准予強制執行，依一事不再理原則，相對人起訴顯違反法律程序而不合法，承審法官未為程序上調查即逕為實體上審理，違反民事訴訟法之規定，而有偏頗之虞。再者，發票人黃振興之遺孀 黃秀容 於95年1月23日庭訊時，到庭表示相對人不具遺產管理人資格，惟承審法官竟不予理會，並以抗告人聲請傳喚之證人到場後均會做對抗告人有利之陳述為由，拒絕抗告人傳喚證人到庭作證，故承審法官已預設立場，有違公正，而明顯偏頗。詎抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官迴避，本院鳳山簡易庭承審之合議庭未調取前開95年1月23日庭訊錄音光碟勘驗，即駁回抗告人聲請，故其裁定顯不合法，為此，爰提起本件抗告等語。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言，若推事僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻，最18年抗字第
342號、29年抗字第56號判例均可資參酌。又審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權；法庭開庭時，審判長有維持秩序之權；又法庭開庭時，應保持肅靜，不得有大聲交談、鼓掌、攝影、吸煙、飲食物品及其他類似之行為，法院組織法第88條、第89條及第90條第1項前段，亦分別定有明文。
三、查系爭案件於95年1月23日言詞辯論期日庭訊開始後8分31秒，抗告人攜帶之行動電話鈴聲響起，承審之審判長法官未予理會仍繼續審理，嗣於庭訊開始後10分37秒，行動電話鈴聲第2次響起，經審判長告知：「你想接電話你就出去，我們就不要開了」後，抗告人陳稱：「我已經關掉了」，審判長遂續行審理等節，業經本院調取是日開庭錄音光碟勘驗無誤，並有勘驗筆錄1份在卷可稽。據此可知抗告人所攜帶之行動電話鈴聲於開庭期間2次響起，致審判長無法繼續開庭，而須告知抗告人接聽電話，顯已影響審判程序之進行，是以，審判長於抗告人所攜帶之行動電話鈴聲於庭訊期間第2次響起時，當庭裁示抗告人離開法庭停止審理，乃核與前開規定所賦予審判長之訴訟指揮及法庭秩序維護權相當，尚無不當之處。至抗告意旨質疑審判長上開訴訟指揮係刻意修理抗告人云云，惟抗告人於開庭期間，所攜帶之行動電話鈴聲第1次響起後，應已知未關閉鈴聲，致未保持肅靜，而已影響法庭之莊嚴，本應自行關機，無待審判長告知，詎抗告人猶疏未關閉行動電話鈴聲，仍任令鈴聲第2次響起，不僅藐視法庭莊嚴秩序，亦未尊重同為在場之其他訴訟關係人，審判長縱以嚴厲語氣為上開裁示，尚難謂該行使訴訟指揮及法庭秩序維護權，不符前揭法律之規定。是以，抗告人執此認審判長有偏頗之虞，自不足採。
四、次按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。又法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，民事訴訟法第288條第1項亦定有明文。是證據調查本即由審理事實之法院衡情裁量，不為當事人請求所拘束。
五、本件抗告人雖指稱本件發票人黃振興之遺孀黃秀容於95年1月23日言詞辯論期日庭訊時，曾到庭表示相對人不具遺產管理人資格，惟審判長竟不予理會等語，惟查：系爭案件之兩造係就發票人黃振興之本票債權是否存在予以確認爭訟一節，業經本院調閱系爭案件卷宗無訛，亦即相對人是否不具遺產管理人資格，並非系爭案件所審理之範圍，如訴外人黃秀容對本院選任遺產管理人之裁定不服，本得以利害關係人之名義提起抗告，以資變更，尚無從在系爭案件爭執相對人之資格。況查，是日抗告人於開庭時乃陳稱：債務人之配偶具狀，今天我有請他過來等語，並庭呈書狀予審判長，審判長則於核閱該書狀後，闡明非被告之人無權請求駁回原告之訴等節，亦經本院勘驗前開庭訊錄音光碟無誤，有勘驗筆錄可佐，顯見審判長已告知訴外人非系爭案件之當事人，無從參加訴訟程序，尚與民事訴訟法相關規定無悖，則其指摘審判長有偏頗之虞，自無所據。另查：抗告人於當日請求傳訊證人時，審判長確曾表示：那些人也都是幫你講話，不用講我也知道證人會講什麼等語，有上開勘驗筆錄可憑，固屬不當，惟查：審判長於抗告人表示證人係在場之人後，並未駁回抗告人聲請傳喚證人，並接續詢問抗告人調查其他證據一節，亦有前開勘驗筆錄在卷可稽，是以，尚難認定審判長已不予傳喚證人。再者，依前揭規定，審判長本得依職權決定調查證據之前後次序，審判長雖未當庭訊問抗告人協同到庭之證人，與上述法律並無不合，自難執此認審判長有偏頗之虞。
六、再按本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決，最高法院57年度臺抗字第76號判例足資參照。抗告人另以：相對人起訴違反法律程序，因系爭案件爭執之本票業經本院裁定准予強制執行確定，違反一事不再理原則，審判長未為程序上調查即逕為實體上審理，違反民事訴訟法之規定，而有偏頗之虞等語，惟查：抗告意旨所據之本院91年度票字第22384號本票准予強制執行裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力，揆諸上開說明，發票人本得另行提起確認之訴，尚無一事不再理或違反既判力之情事，況且，如何進行訴訟程序，本係審判長之職權，並不受當事人之主張拘束，而上述抗告意旨僅以審判長未先調查有無違反一事不再理等所為訴訟程序有無不當為爭執，並非指摘審判長對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他與前述情形相類似情形，故無論抗告人主張審判長適用民事訴訟法不當有無理由，依首開最高法院判例意旨，均無從執此認定審判長有偏頗之虞。
七、綜上所述，本件抗告人聲請承審法官迴避，與民事訴訟法第33條第1項第2款不符，原審駁回其聲請，核無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年8月30日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官鄭詠仁法官劉傑民以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國95年8月30日
書記官許雅惠