裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1037號民事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一○三七號
原告甲○○被告丙○○被告潤和工程有限公司兼法定代理人乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文被告潤和工程有限公司應給付原告新台幣壹仟陸佰壹拾陸萬捌仟陸佰伍拾捌元，及自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告潤和工程有限公司負擔百分之七十六，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○應給付原告新台幣（下同）二千一百二十八萬八千六百五十八元，
及其中一千五百萬元部分自民國八十九年一月一日起至清償日止按年利率百分之二十計算之利息，其中五百十二萬元部分自八十九年一月一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，其餘一百十六萬八千六百五十八元部分自八十八年十二月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息。
㈡被告乙○○與潤和工程有限公司就前項金額中之一千六百十六萬八千六百五十
八元及自八十八年十二月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，應與被告丙○○負連帶給付之責。
㈢原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠原告於八十五年六月十一日與被告丙○○投資購買座落台北縣○○鄉○○段下
員坑小段六二、六二之一、六五、六五之一、六五之二、七十、七二、七三之一及七三之二地號土地（以下簡稱系爭土地）一千坪，因兩造同意終止投資關係，雙方於八十八年五月十五日訂立協議書，被告丙○○同意返還投資款一千五百萬元，並以年利率百分之十二計息返還，計至八十八年十二月三十一日止，共應返還原告二千一百二十八萬八千六百五十八元。依協議書第二條約定，被告丙○○持被告乙○○向其購買土地之價金支票二張（發票日八十八年十二月三十一日、面額分別為一千五百萬元及一百十六萬八千六百五十八元、發票人為被告潤和工程有限公司、背書人為被告丙○○）交付原告，至於五百十二萬元部分，被告丙○○另開立八十八年十二月三十一日之支票予原告；詎支票屆期均退票。爰起訴請求被告丙○○履行契約及給付票款，被告乙○○、潤和工程有限公司給付票款，及自退票日起計算之利息。
㈡原告與被告丙○○於九十一年二月五日所訂和解契約已合法解除。
⒈原告已於九十一年三月十九日解除和解契約：原告於九十一年三月八日委由
律師發函催告被告於文到七日內依據和解書第四條之約定將面額六百萬元之即期台支支票置於 古明峰 律師處，豈料催告期滿被告丙○○仍未履約，原告遂再於九十一年三月十九日委請律師解除和解契約。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百五十四條定有明文，原告既已定相當期限催告被告履約，被告丙○○仍不履行，原告自得解除和解契約。
⒉又系爭和解契約書第四條約定，被告丙○○應出具面額六百萬元之本票以擔
保和解契約之履行，該本票雖為擔保契約履行之性質，但既為雙方成立合約內容之一部分，與其餘部分不可分離，契約當事人如違反前開約定不為履行，即當然構成違約，此有最高法院六十四年台上字第五八九號判例可參。故被告丙○○違反和解契約第四條之約定，當然構成違約。
⒊又被告主張原告同意變更和解契約書第四條約定，同意變更為如被證九保管條所示之三張票據云云，惟查：
⑴原告並未同意變更契約書第四條之約定，被告及其委託之見證律師古明峰
雖當場有提出保管條所示三張票據，惟原告並未同意變更第四條之約定，而係要求被告補足面額六百萬元之台支支票，否則不足以擔保和解契約之履行。原告當場確有提出異議，而被告所出示之保管條並非為契約之附件，原告亦未同意收受該保管條，原告若有同意變更和解契約第四條約定，理應於第四條中註明更改，或做為和解契約之附件，黏貼於和解書之後，再加蓋騎縫章。然該保管條既未作為附件，原告亦未於保管條上署名收受，是故前開保管條並不能作為原告有同意變更契約書第四條約定之證明。
⑵查保管條係被告丙○○將三張票據交由古明峰律師保管，而由古明峰律師
開立予被告丙○○。此由保管條上並無原告簽收可證。原告並無收受該保管條，該保管條既非屬契約之一部，自不能以該保管條作為原告有同意變更和解契約書第四條約定內容之意思表示。
⑶原告與被告丙○○於簽署和解書時，被告丙○○並未於簽署當時出示金額
三百七十萬元之台支支票、面額二百萬元之支票及面額三十萬元之本票三紙，而係於簽署和解書後，始提出前開三紙支票，並要求變更和解契約書第四條所約定之內容，然原告除於當場提出異議外，並拒在保管條上署名簽收，是故原告並未同意丙○○之要求，而係要求丙○○應依和解契約第四條之約定之補具足額六百萬元台支支票乙張，以供擔保，換言之，原告於簽署和解契約書時，若已同意變更和解契約書第四條之內容，應會當場更改第四條之約定，對於此一重要契約內容之變更，被告丙○○豈可能不於契約中加註更改，更何況該和解契約書係由被告委請之專業大律師所製作，對此一重要條件變更，豈可能不於契約中明定。
⑷又查和解契約書第五條原約定被告丙○○需於簽訂之「同時」交付座落台
北縣新店市○○段蘆竹濫小段第一一０、一一０之一、一一０之二、一一０之三、一一０之四等地號土地所有權狀及各項證件予原告，然因被告羅再興稱前開土地所有權狀置於他人處，原告特給予丙○○二個月之期間辦理，故將和解書第五條原約定「於簽訂本和解書之同時．．．」改為「簽訂本和解書二個月內．．．」，雙方並於修改處蓋章確認，同理可推，若原告於訂約時有同意變更第四條之約定，被告丙○○及委請之見證律師豈可能對此契約之重要約定變更，不更正和解契約第四條之約定，於其上加註更正後之文字？足證原告與丙○○簽署和解契約時並未同意變更和解契約書之約定。
⑸原告於本院八十九年度訴字第四一二四號案九十一年二月七日開庭審理時
，已當場表示：「被告沒有依據和解契約履行之誠意，（兩造可討論如何執行和解內容？）我不願意答應超過和解範圍的條件，如果依照和解書就可以．．．，我的債權人也不能同意。」等語，是原告已於該案審理時明白表示原告及其債權人不同意答應超過和解範圍之條件。原告為平凡百姓，於本院開庭審理時難免緊張，縱有陳述未周，亦屬正常，更何況原告已當庭表示被告丙○○無履約誠意，並特別強調不願意答應超過和解範圍的條件，並已表示丙○○有多處違約等語，足證原告確已於該案審理時明確表達，不答應超過和解契約之範圍。
⒋本案乃因原告於八十五年六月十一日與被告丙○○投資購買座落系爭土地一
千坪，然被告丙○○違約未依合資購地契約書第三條之約定，將前開土地於登記被告丙○○名義後七日內設定四千五百萬元之第一順位抵押權予原告，甚至將合夥購買之九筆土地自行向台北縣淡水第一信用合作社設定三千六百萬元之最高限額抵押權，貸得三千萬元自行花用，遂於八十七年六月十六日設定二千三百萬元抵押權予原告，並同意於八十七年十二月三十一日支付二千三百萬元予原告。屆期被告丙○○再次違約後，自知理虧，遂同意終止投資關係，並支付原告二千一百二十八萬八千六百五十八元，雙方始於八十八年五月十五日訂立本案之協議書。豈料被告丙○○依據協議書內容所開立予原告之支票全部退票，未能依約履行，迫使原告起訴請求。因此，原告當然對被告丙○○之履約能力及誠意質疑，故要求被告丙○○於簽訂系爭和解契約書之同時出具面額六百萬元之台支本票，以擔保其履行和解契約，以免屆時原告塗銷抵押權後，被告丙○○又違約拒不交付和解金。原告既已嚴重質疑被告丙○○之誠信，豈可能於和解契約書簽訂之同時，變更和解契約書第四條約定內容，將台支本票六百萬元，改成二百萬元之客票、三十萬元之玩具本票及三百七十萬元之台支本票三張？其中面額二百萬元之支票及三十萬元之玩具本票極可能無支付能力，原告恐被告丙○○故計重施，誘使原告塗銷抵押權後，再以種種藉口稱支票及本票無法兌現，此對原告豈無任何保障？以常理推斷即知原告至愚亦不可能同意，更何況被告上開二百萬元支票及三十萬元玩具本票之到期日分別為九十一年二月五日及九十一年二月二十日早已到期，被告若有履約誠意，為何未能於原告委請律師發函催告渠履約之期限內補足面額六百萬元之台支本票？被告所辯顯非真實。
⒌被告丙○○主張：本件和解契約係因原告無法辦理塗銷抵押權，故不願遵守和解契約，始藉故解除云云，惟查：
原告於九十一年二月五日簽訂和解契約後，即與抵押權人 孫振謀 達成協議，孫振謀並同意配合原告辦理抵押權塗銷，此有孫振謀所出示於九十一年二月二十五日領具之印鑑證明書、債務清償證明書，及出具之他項權利證明書、身分證影本各乙份可證。然因被告未依和解契約書第四條約定出具面額六百萬元之台支，原告於九十一年三月八日催告履約，被告亦未於期間補具面額六百萬元之台支，孫振謀現亦不同意配合辦理。故被告之主張不實。
⒍本院八十九年度訴字第四一二四號民事判決認原告解除系爭和解契約書為不
合法，兩造間九十一年二月五日和解契約仍然存在云云，然前開判決有多處謬誤。原告雖於該案審理時，僅同意以「先由原告辦塗銷，再由被告訴訟代理人交付六百萬元的支票，再辦過戶」之順序，履行和解契約，然原告並未表示同意接受被告丙○○以二張支票及一張以被告丙○○為發票人迄今仍無法兌現之玩具本票代替面額六百萬元之一張台支支票，該判決逕因而認定原告已接受被告丙○○以前述三紙票據，代替履行和解契約書第四條所示內容，而無異議云云，顯係偏頗。
㈢被告丙○○以訴外人 陳政義 與原告於八十二年八月十八日所訂立買賣契約書，
向陳政義購買座落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段一一０地號土地，依買賣契約書之約定，原告尚應給付七百五十萬元，就此部分，被告主張抵銷云云，惟查：
⒈就前開買賣契約之尾款為七百三十五萬元，並非七百五十萬元，先予敘明。
⒉前開買賣契約土地所有權人為陳政義，且契約簽訂時由丙○○代陳政義簽名
，簽名處丙○○親簽：代」，契約末尾並以備註：本件產權登記為陳政義，全權由丙○○負責處理等語，已敘明前開買賣契約當事人為陳政義，只係由被告丙○○代理訂買賣契約，被告卻將前開契約強行解釋為其為買買賣當事人並主張抵銷，顯不可採。
⒊退步言之，被告丙○○縱屬該土地買賣契約出賣人，惟就前尾款，原告業將
對於合信建設股份有限公司（以下簡稱合信公司）之票據債權七百三十五萬元讓與被告，以為清償，並交付發票人為合信公司面額七百三十五萬元之支票乙紙予被告丙○○及陳政義，被告丙○○自承於受讓前開債權後，同意合信公司分期清償，改為三張支票云云，是故係被告丙○○自行同意合信公司延期清償，此有 謝鈺康 於八十九年十月十八日庭訊時證述可證，此部份之債權原告既已將債權讓與被告丙○○以為清償，合信公司縱未清償被告債務，亦與原告無涉。
⒋就原告取得前開票據之原因，乃係因原告於八十四年八月二十一日與合信公司訂立新店市直潭社區開發經營權讓渡契約，所取得的讓渡款。
⒌退步言之，前開面額七百三十五萬元支票縱未兌現，原告縱未給付土地買賣契約之尾款，然被告亦不得主張抵銷：
⑴就另案系爭土地買賣契約書，被告丙○○亦未依兩造於買賣契約書約定履行應盡義務：
①按買賣契約第五條約定：被告丙○○應於第一次付款時，給付本件買賣
過戶登記所必需之文件（如所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本等）予原告。查原告業已支付發票日分別為八十二年九月三十日及八十二年十月三十一日，面額為三、六七五、０００元支票二張予被告丙○○以為價金之給付，然被告丙○○並未依約於八十二年九月三十日將買賣過戶所必需之文件交付予原告，以辦理土地過戶事宜，被告丙○○顯已違反買賣契約第五條之約定，此亦可由兩造所定和解契約書第五條之規定：「第五條：於簽訂本和解契約書二個月內，乙方應將辦理座落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段第一一０、一一０之一、一一０之二、一一０之三、一一０之四等地號五筆土地即分割前地號為一一０地號土地移轉予甲方並將所需土地所有權狀及各項證件備妥並交予甲方，由甲方辦理所有權移轉登記。於辦理所有權移轉登記中，若須乙方協助，乙方同意無條件協助。」可證。足見被告丙○○確未依據買賣契約第五條約定之期限內交付買賣過戶所需之文件予原告。
②被告丙○○未依據買賣契約第十條第四款約定，負責與台大直潭社區內
計劃用地：地號一０九、一一一、一一一二、一一二等土地地主簽定合建分地契約，此可由原告與丙○○所訂之和解契約書第六條約定：「第六條：乙方應負責以甲方名義與新店市台大直潭社區內計劃用地：地號座落台北市○○市○○段蘆竹濫小段第一０九、一一一、一一一之二、一一二等地號土地之地主簽訂合建分地契約書（地主分百分之四十，甲方分百分之六十），並將合建契約書交予甲方。乙方並需於二個月內完成簽訂合建分地契約。」可證。故被告丙○○未依照買賣契約第十條第四款約定負責與台大直潭社區內計劃用地地主簽定合建分地契約，顯尚未依買賣契約第十條第四款之約定履約。
③被告丙○○未依據買賣契約第十條第五款之約定取得○○○區○○○○
○道路土地地主及社區內地號三四三、三三一一、三二八等三筆土地地主 曾榮宗 、曾 蔡彩鳳 之土地使用同意書，致原告無法依據第十條第二款所載之期限內取得雜項執照，無法興建直潭社區，此可由和解契約書第七條所載：「第七條：乙方願意配合甲方就座落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段第三四三、三四三之一、三二八等地號土地，與地主洽商簽訂合建分地契約。」可證，是故被告丙○○未依約取得開發直潭社區所必需使用之道路用地，致原告無法於約定期間內取得雜項執照，無法對於直潭社區開發利用。
⑵就前陳述，被告丙○○就系爭土地買賣契約尚未依約履行，原告主張同時履行抗辯，於被告丙○○未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
⑶按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務
，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條定有明文，原告就系爭土地買賣契約縱有尾款尚未給付，然尚未屆清償期，被告丙○○自不得主張抵銷。
㈣又被告丙○○以民法第二百三十三條第二項規定對於遲延利息無須支付利息當
主就其中六百二十八萬八千六百五十八元係為利息，故不得再請求遲延利息及本金中之五百一十二萬元，之前為 林尚良 所假扣押，被告丙○○不負遲延責任云云，惟查：
⒈原告係依據雙方於八十八年五月十五日所定之協議書，請求被告丙○○履行
契約，被告丙○○依協議書第二條之約定於八十八年十二月三十一日給付二千一百二十八萬八千六百五十八元予原告，然被告丙○○並未依約履行，則就前述協議所定期日應給付之金額，應負遲延責任，就其中六百二十八萬八千六百五十八元被告丙○○既已同意於八十八年十二月三十一日清償，自應負遲延責任。
⒉又訴外人林尚良雖假扣押原告對被告丙○○之五百一十二萬元債權，惟兩造
既已於協議書中明定，由被告開立八十八年十二月三十一日同額支票交付見證律師暫時保管，足證兩造已協議就五百一十二萬元部分，利息之計算應以支票發票日即八十八年十二月三十一日起算利息，而支票票據債務之利息計算依據票據法第一百二十四條準用第二十八條規定，應以發票日起算按年利率百分之六計算之利息，被告丙○○主張就此部份主張原告不得向其請求利息顯有誤會。
㈤又訴外人 吳金鳳 對於原告之債權並不存在，此有台灣台北地方法院八十九年度執字第二０三七六號民事裁定可證。
三、證據：提出八十八年五月十五日協議書影本、支票及退票理由單影本、和解契約書影本、存證信函影本、存證信函影本、庭訊筆錄影本、土地買賣契約書影本、台灣台北地方法院民事裁定影本、最高法院六十四年台上字第五八九號判例、土地合資購地契約書影本、土地登記謄本影本、抵押權設定契約書影本、孫振謀之印鑑證明書影本、債務清償證明書影本、他項權利證明書影本、身分證影本為證。
乙、被告方面：被告潤和工程有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。另被告丙○○到庭聲明及陳述如次：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均予駁回。
㈡被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於八十八年五月十五日，為終止原告於八十五年六月十一日投資被告丙○
○所承購系爭土地一千坪之投資關係，乃協議自八十八年五月十五日起終止上開投資關係，並約定被告丙○○應將原告先前支付之投資額一千五百萬元，附加依年利率百分之十二計算之利息，總計二千一百二十八萬八千六百五十八元返原告，其返還方式，係由被告丙○○給付發票日八十年十二月三十一日、金額分別為一千五百萬及一百一十六萬八千六百五十八元之支票二張，其餘五百一十二萬元部份，則因先前為訴外人林尚良假扣押，故由被告丙○○簽發同額之支票交見證律師暫時保管，由原告與訴外人林尚良協商解決，或俟上開假扣押事件之本案判決結果而定，如訴外人林尚良勝訴判決確定，則上開五百一十二萬元支票由被告丙○○另換同額支票交予訴外人林尚良，如訴外人林尚良敗訴確定，則交由原告，惟被告丙○○無提起上訴之義務。
㈡訴外人林尚良因上開假扣押事件，向原告及被告丙○○提出確認及給付之訴（
本院八十八年度訴字第九九一號），並經本院判令原告應給付訴外人林尚良四百二十三萬元，及其中五十萬元部分自八十六年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，其餘三百七十三萬元自八十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。雙方對上開判決並未上訴而告確定。茲訴外人 林尚良業 將上開判決所示對原告之債權全部讓與被告丙○○，是至八十九年七月四日止原告應給付被告丙○○總計四百六十七萬二千七百二十元（含本金四百二十三萬元，及其中五十萬元部分自八十六年三月二十八日起至清償日止之利息計一十九萬六千四百三十八元，其餘三百七十三萬元自八十八年三月十一日起至清償日止之利息計二十四萬六千二百八十元），被告丙○○就此數額主張對原告之請求抵銷。
㈢原告前於八十二年八月十八日與被告丙○○訂立買賣契約書，向被告丙○○等
購買座落台北縣新店市○○段蘆竹濫小段一一○地號之土地，其價格約定為一千四百七十萬元，而原告迄今只給付七百三十五萬元，依買賣契約書之約定，原告尚應給付被告丙○○七百五十萬元，惟原告迄今亦為支付，是被告丙○○自得據此請求主張對於原告之請求為抵銷。上開買賣契約已載明賣方為被告丙○○與訴外人 陳正義 ，原告否認被告丙○○為買賣契約之當事人，自無可採。
原告就七百三十五萬元價金雖曾以合信公司所簽發發票日八十五年九月三十日、付款人新竹區中小企業銀行、帳號五八九－五之支票為給付，然上開支票屆期時，合信公司以其有困難，徵得被告丙○○同意，再以三張支票為給付，惟上開三張支票屆期前，合信公司又以其財務有困難，要求被告丙○○勿為提示，被告丙○○因而未再提示，是原告就上開土地買賣尚有七百三十五萬元未給付被告丙○○。
㈣按民法第二百三十三條第二項規定：對於利息無須支付遲延利息。原告請求被
告丙○○之給付之二千一百二十八萬八千六百五十八元，其中六百二十八萬八千六百五十八元係為利息，依上開民法之規定原告亦不得請求遲延利息，另外本金中之五百一十二萬元，因之前為訴外人林尚良所假扣押，原告原不得向被告丙○○請求，被告丙○○亦不得向原告給付，是非可歸責於被告之事由而給付遲延，被告丙○○自不負給付遲延之責任，原告就此部分亦不得向被告丙○○請求遲延利息。茲以答辯狀繕本送達於原告，代訴外人林尚良與被告丙○○間債權讓與通知。
㈤本件繫屬中，被告丙○○又接獲訴外人 張鳳嬌 聲請院就原告甲○○對被告丙○
○債權扣押之民事執行命令，是原告就該執行命令所扣押之金額，即不得再行請求。
㈥兩造於九十一年二月五日成立和解。雙方於和解契約第三條約定，依雙方於八
十八年五月十五日所立之協議書，被告丙○○原應給付原告之二千一百二十八萬八千六百五十八元，雙方同意以六百萬元和解。又該和解契約第四條約定第三條所示之和解金額六百萬元，於該和解契約書簽訂時，由被告丙○○簽發即期台支支票乙張置於和解契約見證人，俟原告將系爭土地塗銷抵押權（抵押權人為孫振謀及張鳳嬌）時，由和解契約見證人將之交付原告，故被告丙○○之給付附有條件；因原告迄今尚未塗銷抵押權，自不得請求被告丙○○給付。惟原告自和解後不久即有反悔之意，並未依約履和解條件，其後又藉故解除和解契約，顯見原告並無履行和解契約以解決雙方紛爭之意。
㈦原告之所以主張解除和解契約，無非以雙方於九十一年二月五日所訂立之和解
契約書第四條約定，第三條所示之和解金額六百萬元，於和解契約書簽訂時，由被告丙○○簽發即期台支支票置於和解契約見證人處，而被告丙○○並未依約將六百萬元之台支支票置於見證人處，是其得解除和解契約云云。然查：
⒈兩造於九十一年二月五日簽訂和解契約書時，被告丙○○除當場提出三百七
十萬元之台支支票及二百萬元之支票各乙張外，另三十萬元之本票乃被告丙○○當場所簽發，而原告對此並無異議，並收受和解契約見證人所書立之保管書，該保管書載明：「玆受到保管右開票據三張，俟甲○○完成其與丙○○、陳政義於民國九十一年二月五日所簽訂之和解契約書第四條後，由本律師交付予甲○○」。是和解契約書第四條所訂之六百萬元之臺支支票乙張，原告已同意變更為如保管書所示之之三張票據。原告既已同意變更，自不得再請求被告丙○○將和解金六百萬元以即期台支支票置於和解契約見證人處，並進而以此為由解除契約。
⒉原告雖於九十一年五月十三日本院八十九年度重訴字第四一四二號損害賠償
事件審理時，否認其同意變更六百萬元之臺支支票乙張為如保管書所示之之三張票據，並否認其有收受本件和解契約見證人所書立並交付之保管書云云。然查：
⑴本件和解契約係於九十一年二月五日所簽訂，而原告以被告丙○○違約對
被告丙○○發函催告，係於九十一年三月八日，距簽訂和解契約日已一個月多。原告如不同意六百萬元之臺支支票乙張變更為保管書所示之三張票據，為何不於簽訂契約時當埸提出異議，竟距簽訂和解契約日已一個月多後，才主張被告丙○○違約，顯然係原告無法使抵押人塗銷抵押權後，不為履約之藉口。
⑵本件和解契約簽訂後，於九十一年二月八日本院八十九年度重訴字第四一
四二號損害賠償事件審理時，原告向承辦法官表示，因為塗銷抵押權有困難，故不擬遵守和約，請法官判決云云。當時原告並未向承辦法官主張被告丙○○違反和解契約書第四條約定，未將第三條所示之和解金額六百萬元於和解契約書簽訂時以即期台支支票置於和解契約見證人處，由此顯見原告已同意變更六百萬元之臺支支票一張為如保管書所示之之三張票據，否則其為何未當庭向承辦法官主張被告丙○○違約？⑶本件和解契約簽訂後不久，訴外人張鳳嬌曾持保管書至本件和解契約見證
人處，向見證人謂其塗銷抵押權後，原告同意保管書所示三百七十萬元之台支支票由見證人交付予其云云。顯見原告已收受本件和解契約見證人所書並交付之保管書，並已同意變更六百萬元之臺支支票乙張為如保管書所示之三張票據。
三、證據：提出協議書影本、本院民事執行命令影本、本院八十八年度訴字第九九一號民事判決影本、協議書影本、土地房屋買賣契約書影本、支票影本三紙、和解契約書影本、原告存證信函影本兩件、保管條影本、本院八十九民執字二七九九三號民事執行命令影本、本院八十九年度民執字第二０三七六號民事執行命令影本為證，並聲請訊問證人林尚良、謝鈺康、張鳳嬌。
理由
一、程序方面：被告潤和工程有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其於八十五年六月十一日與被告丙○○投資購買系爭土地，後因兩造同意終止投資關係，於八十八年五月十五日訂立協議書，被告丙○○同意返還投資款一千五百萬元，並以年利率百分之十二計息返還，計至八十八年十二月三十一日止，共應返還原告二千一百二十八萬八千六百五十八元，其給付方法為被告丙○○交付被告乙○○向其購買土地之價金支票二張（發票日八十八年十二月三十一日、面額分別為一千五百萬元及一百十六萬八千六百五十八元、發票人為被告潤和工程有限公司、背書人為被告丙○○），並另簽發八十八年十二月三十一日期、面額五百十二萬元之支票一張，詎支票屆期均退票等情，業據提出八十八年五月十五日協議書影本、支票及退票理由單影本為證，被告亦不爭執，自堪信為真實。
三、惟原告主張：被告丙○○依協議書之約定及票據關係，應給付原告二千一百二十八萬八千六百五十八元及其利息等語，為被告丙○○所否認，並辯稱：兩造於九十一年二月五日成立和解，依和解契約書第三條之約定，被告丙○○依八十八年五月十五日協議書應給付原告之二千一百二十八萬八千六百五十八元，兩造同意以六百萬元和解，另依和解契約書第四條之約定，和解金額六百萬元於和解契約書簽訂時，由被告丙○○簽發即期台支支票一張置於和解契約見證人處，俟原告將系爭土地抵押權（抵押權人為孫振謀及張鳳嬌）塗銷時，由和解契約見證人將之交付原告，故被告丙○○之給付附有條件，而因原告迄今尚未塗銷抵押權，自不得請求被告丙○○給付等語。
四、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文；次按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院八十三年度台上字第六二０號判決可資參照。經查，原告係依兩造於八十八年五月十五日所訂協議書及被告丙○○依協議書所交付之支票，請求被告丙○○履行契約及給付票款，惟兩造已另於九十一年二月五日簽訂和解契約，就被告丙○○依上開協議書應給付原告之二千一百二十八萬八千六百五十八元，同意以六百萬元和解等情，有和解契約書影本附卷可稽，原告亦不爭執，自堪信為真實。而原告既主張：該和解契約已遭原告解除，因被告丙○○未依約提出六百萬元即期台支支票置於和解契約見證人處，且經原告定相當期限催告後仍不履行等語，即應審酌原告得否主張和解契約已解除，而依原起訴之法律關係向被告丙○○請求？㈠兩造於九十一年二月五日簽訂和解契約書時，被告丙○○當場提出如卷附保管
書所示三百七十萬元台支支票、二百萬元支票及三十萬元本票各一張，以代替和解契約書第四條所載之即期台支支票一張等情，為兩造所不爭執；惟原告是否同意將和解契約書第四條所載之即期台支支票一張，變更為如保管書所示之票據三張？⒈原告雖主張：九十一年二月五日簽訂和解契約書時，其未同意將和解契約書
第四條所載之即期台支支票一張變更為如保管書所示之三張票據，且曾提出異議等語。惟和解契約書簽訂二日後，原告於本院八十九年度訴字第四一二四號九十一年二月七日言詞辯論期日雖懷疑被告丙○○履約之誠意，但爭執之重點係在於原告認其不能應被告丙○○之要求，提出和解契約書未及之三份文件，並無隻字片語論及被告丙○○違反和解契約書第四條之情形，且同意以「先由原告辦塗銷、再由被告丙○○訴訟代理人交付六百萬的支票、再辦過戶」之順序，履行和解契約，有本院八十九年度訴字第四一二四號民事判決影本附卷可稽。足見原告於九十一年二月五日簽訂和解契約書時，已同意被告丙○○以如保管書所示之三張票據代替第四條所載之即期台支支票一張。
⒉另依證人張鳳嬌（即系爭土地抵押權人）結證稱：九十一年二月五日下午六
點左右，原告打電話給我，說有關被告丙○○的案子已經達成和解，他要把和解書的內容拿給我看，隔天二月六日原告將和解書影本給我看，我為了慎重起見，向和解契約見證人古律師求證，古律師有拿保管書影本給我看，我記得有向原告要求是否將三張票據換成台支，原告好像說「喔，對喔，應該要換成台支」等語，則原告於九十一年二月五日簽訂和解契約書時，既已知被告丙○○係提出如保管書所示之三張票據代替和解契約書第四條所載之即期台支支票一張，惟事後將和解內容告知其債權人即證人張鳳嬌時，並未表示和解過程有瑕疵，且向證人張鳳嬌表示「應該要『換成』台支」，可見原告簽訂和解契約書時應已同意將和解契約書第四條所載之即期台支支票一張變更為如保管書所示之三張票據，翌日方興起「換成台支」之念頭。
⒊原告雖又主張：保管書並非和解契約之一部，和解契約書第四條亦未經修改
，被告丙○○即應依和解契約履行等語。然系爭和解契約雖以書面訂立，但兩造就其中履行條件、內容之變更，仍非不得以合意為之，不以另立書面為必要。故兩造非不能另行合意被告丙○○以如保管書所示三張票據代替和解契約書第四條所載之即期台支支票一張。
⒋而原告既已同意被告丙○○提出如保管書所示三張票據履行和解契約書第四
條「簽發即期台支支票一張」之義務，則原告事後再以被告丙○○未履行該和解條件為由，主張解除和解契約，自不能認為合法。
㈡次查，卷附九十一年二月五日和解契約書前言已載明：「立和解書人甲○○（
下稱甲方）、與陳政義、丙○○（以下合稱乙方），茲因台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一０三七號履行契約事件，．．．經雙方洽商後，雙方同意和解．．．」等語，和解契約書第八條載明：「就台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一０三七號履行契約事件．．．，甲方同意於乙方履行和解契約第
四、五、六條約定時，願撤回對所有乙方之起訴。」等語，足見該和解契約係針對本事件所做成，且有消滅原有之法律關係，另以和解契約法律關係替代之意思。原告主張解除和解契約既不合法，則其主張和解契約業經解除，而依原起訴之法律關係向被告丙○○請求，即無理由。
五、另原告依票據關係，請求發票人即被告潤和工程有限公司給付票款一千六百十六萬八千六百五十八元及自發票日八十八年十二月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，被告潤和工程有限公司並不爭執，原告之主張為可採信。而被告乙○○並非票據債務人，原告依票據關係請求被告乙○○給付票款，即無理由。
六、綜上所述，原告依票據關係，請求被告潤和工程有限公司給付一千六百十六萬八千六百五十八元及自八十八年十二月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，並無不合，應予准許，其餘請求應予駁回，
七、原告勝訴部分，係命被告潤和工程有限公司清償票據上債務，爰依職權宣告假執行；其餘原告假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百八十九條第一項第四款，判決如主文。
中華民國九十一年八月六日
民事第二庭法官林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年八月六日
法院書記官黃慧怡