臺灣臺中地方法院100年度訴字第3185號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3185號刑事判決

裁判日期：民國101年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3185號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張暐昱指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22668號），本院判決如下：
主文張暐昱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為參拾柒點貳零捌柒公克、參拾陸點伍捌玖參公克），均沒收銷燬，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）、COOLPAD廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、張暐昱前於民國97年間因犯妨害自由、重利等罪，經本院以98年度訴字第264號判決分別處以拘役30日、有期徒刑5月，再經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1524號判決駁回上訴確定，於98年11月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、運輸，竟意圖販入甲基安非他命轉售牟利，而基於販賣、運輸第二級毒品以營利之犯意，以其所有NOKIA廠牌行動電話1支搭配門號0000000000之SIM卡1張、COOLPAD廠牌行動電話1支搭配門號0000000000之SIM卡1張作為毒品交易聯絡之用，於100年10月13日，先以上開門號0000000000與姓名年籍不詳、綽號「 阿如 」之成年女子聯繫洽購第二級毒品安非他命事宜，而於同日15時許，搭乘由不知情之 王志維 所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往南投縣埔里鎮合作金庫附近某處，交付現金新臺幣（下同）8萬元（即購買約1兩之甲基安非他命代價）予「阿如」及姓名年籍不詳、綽號「 阿泉 」之成年男子，再由「阿泉」帶同張暐昱搭乘王志維所駕駛之上開自小客車，於同日18時50分許，前往高雄市○○路附近某處，由「阿泉」單獨下車，前往不詳地點拿取第二級毒品甲基安非他命2包（毛重約各1兩），張暐昱再於接獲「阿如」撥打上開門號0000000000通知後，返回「阿泉」下車之地點，向「阿泉」拿取第二級毒品甲基安非他命2包，而販入第二級毒品甲基安非他命1包（其中1包係張暐昱無償向「阿泉」取得借賣），繼而搭乘王志維駕駛車輛而持之運輸返回臺中地區。嗣於同日22時10分許，張暐昱以上開門號0000000000聯繫購毒者即姓名年籍不詳、綽號「饅頭」之成年男子，相約交易毒品事宜，張暐昱遂前往臺中市○里區○○路○段○○○號「麥當勞速食店」停車場，正欲等候將上開第二級毒品甲基安非他命1兩販賣予「饅頭」之際，為在場埋伏員警查獲，當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為37.2087公克、36.5893公克）、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、COOLPAD廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）等物。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件被告張暐昱涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，此有本院100年度聲監字第1383號、電話附表（監聽行動電話門號0000000000、0000000000，監聽期間100年10月11日至同年11月9日，警卷第18-19頁）、通訊監察譯文各1份（警卷第20-37頁）在卷可憑，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告張暐昱及其辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，故卷附上開通訊監察譯文表，自均有證據能力。
㈡再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院100年11月28日草療鑑字第1001100161號鑑定書，係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。經查，本判決所引用下列其餘審判外之言詞或書面陳述之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第27頁），且於審判程序時，亦同此陳述，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據核屬適當，認係得為證據。
㈣卷附之現場蒐證照片12張、前開車號0000-00自小客車之行
車紀錄查詢及影像紀錄，乃以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。另海巡署台中機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，及扣案之上開第二級毒品甲基安非他命2包、行動電話2支等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，亦應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告張暐昱於警詢、偵訊及本院準備程
序、審理時所坦承，核與證人王志維於警詢所述之情節相符，且有本院100年度聲監字第1383號、電話附表及被告使用行動電話門號0000000000、0000000000之通訊監察譯文各1份附卷可稽（警卷第18-37頁）。而依上揭通訊監察譯文內容，足資補強被告與「阿如」、「饅頭」等之間聯繫交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。此外，復有海巡署台中機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份、現場蒐證照片12張、前開車號0000-00自小客車之行車紀錄查詢及影像紀錄在卷可參（警卷第38-41頁、第45-51頁），以及上開透明結晶2包、行動電話2支等物扣案可證，而上開扣案之透明結晶2包，經送行政院衛生署草屯療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為37.2087公克、36.5893公克），有該院100年11月28日草療鑑字第1001100161號鑑定書1份在卷可佐（本院卷第33頁）。足認被告張暐昱之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件除扣得被告意圖營利而販入之第二級毒品甲基安非他命外，關於販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，而被告張暐昱歷於偵訊、本院訊問及審理時俱供陳其甲基安非他命來源係向「阿如」、「阿泉」以8萬元代價購入約1兩（即37.5公克）份量，購入後打算以8萬5千元價格販賣予「饅頭」，欲賺取5千元之價差，以及索取其中約2.5公克毒品供己施用等語（偵卷第20頁；本院卷第9頁背面、第52頁），佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理，是被告販入第二級毒品甲基安非他命，其主觀上自係基於營利販賣意圖而為之至明。從而，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第3898號判決、90年台上字第2816號判決、92年度台上字第5920號、95年台上字第5014號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，固亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，本應成立運輸毒品罪（最高法院94年度台上字第2845號判決要旨參照）。本件被告將販入之扣案第二級毒品甲基安非他命毒品自高雄攜帶回臺中，係意圖營利基於販賣之犯意，於高雄販入後，所從事於搬運輸送至臺中出售之行為，應認搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，不另論運輸第二級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄一所載前科紀錄，甫於98年11月25日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就有期徒刑及罰金部分，加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵、審中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減之，至法定刑為無期徒刑部分，則逕減輕其刑。雖被告於警詢時陳稱扣案供販賣之毒品來源「阿如」持用門號0000000000、0000000000、「阿泉」持用門號0000000000、欲販賣予「饅頭」持用門號0000000000、另施用之毒品來源「 阿右 」持用門號0000000000等節，經檢察官依其所述實施偵查結果，因「阿如」、「阿泉」持用門號更換致無法查緝，「饅頭」部分亦因無法執行搜索而追查未果，有臺灣臺中地方法院檢察署101年1月
6日中檢輝良100偵22668字第2097號函文1份附卷可考（本院卷第44頁），況被告所述「阿右」乃提供其施用毒品之來源，與本件涉犯販賣毒品情節無關，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件減輕或免除其刑。另辯護意旨以被告所為販賣第二級毒品犯行所生之危害非重大，有情輕法重之情形，亦應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。
然就被告前揭販賣第二級毒品之犯行，衡諸販賣毒品過程多至為隱晦、查證非易，而被告時值青壯，竟為貪圖不法利益而販賣毒品，且以毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑，最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認無適用刑法第59條規定之餘地，一併敘明。爰審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惟念其為在場埋伏員警查獲之際，配合交出上開毒品等物，對案情詳實說明，且提供有關「阿如」、「阿泉」、「饅頭」等人聯絡方式（雖查無所獲），其犯後於偵查、審理時均坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，並斟酌其意圖營利而以8萬元代價販入甲基安非他命數量1包（約
1兩，含持有共2包）、預期從中獲利5千元與索取些許毒品供己施用、幸未及販出即為警查獲而尚未造成毒品流入市面氾濫實害，暨斟酌其犯罪之目的、手段、利益、對社會所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案之透明結晶2包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結
果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為
37.2087公克、36.5893公克），業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與第二級毒品甲基安非他命同視，應依上開規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。又扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、COOLPAD廠牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），為被告所有（門號SIM卡申登人雖非被告名義，有卷附遠傳、亞太行動資料查詢可查，仍屬被告受讓取得）、供聯繫販入、交易毒品所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之吸食器2支為被告供己施用毒品所用之物、現金15萬6千元乃購車訂金款項、電話簿1本與販賣毒品犯行無關，且查無證據證明係供販賣毒品犯行所用或所得之物，爰均不為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌到庭執行職務。
中華民國101年2月2日
刑事第十五庭審判長法官林美玲
法官李蓓法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪加芳中華民國101年2月2日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。