臺灣高等法院臺中分院100年度侵上訴字第2419號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第2419號刑事判決

裁判日期：民國100年12月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第2419號上訴人即被告 張志霖 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院100年度侵訴字第50號中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張志霖曾因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院100年度簡字第1317號判決判處有期徒刑6月確定（於民國〈下同〉100年11月11日易科罰金執行完畢，於本案不構成累犯）。張志霖明知代號0000-000000號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之人係未滿14歲之女子，A女對於性行為之智識及決斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於100年3月19日22時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，經A女同意後，以其陰莖插入A女之陰道之方式，對A女為性交1次；又另行起意，基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於同年3月21日14時許，在雲林縣北港鎮友人不詳地點之住處，經A女同意後，以其陰莖插入A女之陰道之方式，對A女為性交1次。嗣於同年100年3月23日，在彰化縣警察局芳苑分局竹塘分駐所前，員警發現張志霖與A女2人行跡可疑，經查證身分後，得知A女係失蹤協尋人口，警方隨即通知A女之母到場，在A女之母訊問A女而得知A女有與張志霖發生性交行為，經員警追查始得知上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，應有證據能力。再按未滿16歲之證人，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。經查，本件證人即被害人A女於100年8月10日檢察官偵查中所為之證述，其既尚未滿16歲（係00年0月出生，有全戶戶籍資查詢結果存於偵查卷第19頁密封證物袋內可稽），依法不得令其具結，本無「應具結而未具結」之問題，而證人即被害人A女在檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人即被害人A女於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，是本院認證人即被害人A女於檢察官偵查時所為之證詞，自有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即被害人A女於警詢時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，且被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時對上開證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第27頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。被告、辯護人及檢察官已知上述證據乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力聲明異議，依上開規定，前揭證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢時之陳述自具有證據能力。
四、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附財團法人彰化基督教醫院二林分院開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵查卷第19頁密封證物袋內），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項之規定開立之驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告張志霖（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦白承認，核與證人即被害人A女於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有財團法人彰化基督教醫院二林分院100年3月23日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（附於偵查卷第19頁密封證物袋內）附卷為憑，被告自白與被害人A女發生2次性交行為之情，與前揭事證相符，是被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、查被害人A女為00年0月生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（附於偵查卷第19頁密封證物袋內）附卷可稽，堪認其於案發當時甫滿13歲，乃未滿14歲之女子。又證人即被害人A女於警詢時證稱：「（問：張志霖知不知道妳實際的年齡？他如何知道妳實際年齡？）知道，我有跟他說我的年紀。」等語（見偵卷第9頁背面），則被告明知被害人A女為未滿14歲之女子，卻仍於前揭時地與被害人A女為性交行為2次，核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。其所為2次犯行，在時間上相隔一日，地點不同，顯係基於各別之犯意而為之，應予分論併罰。
三、被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總統以華總一義字第10000267831號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，僅為條次變更，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。而本件A女於被告行為時為13歲以上未滿14之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，此有A女之年籍資料在卷足憑，被告對A女所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定，被告所犯上開之罪無須再按兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。
四、再按考量刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。經斟酌本件被告於案發時為甫滿20歲之人，正屬血氣方剛之齡，案發期間與被害人A女為男女朋友又正值交往期間，雖明知A女為未滿14歲之未成年人，但仍無法妥善疏導或抑制自身對A女之情慾，而鑄成本件犯行，所為實與毫無感情交往關係或以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之男女進行性交行為之情有別，是被告本件犯行固應依法處斷，然客觀上應足引起社會一般普遍之同情，犯罪情狀顯可憫恕，本院認其2次犯行縱各科以法定最低刑度之刑，均猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，被告本件2次犯行，均應依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審經調查結果，以被告犯有如事實欄一所示對於未滿14歲之女子為性交行為2次，事證明確，認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪2次，且以被告所犯上開2罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。又以修正前兒童及少年福利法第70條第1項（現已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟因同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，因認本案被告所犯前述刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，故依上開條項但書規定，被告所犯上開2罪無須再按修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定加重處罰。原審因此認被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款之規定，審酌被告於案發時乃甫滿20歲之人，學歷為高中畢業，智識程度不高，此觀卷附戶役政連結作業系統表及被告警詢筆錄各1份即明，其於本件以前雖有其他刑案紀錄，但並無有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚非至惡，其明知A女係未滿14歲之少女，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人性慾，而與A女兩度發生性交行為，對A女之身心健全發展造成危害，所為甚屬不該，惟被害人母親於原審審理中表示願意原諒被告，而A女亦曾於偵查中表示不願追究被告刑事責任，又兼衡其犯罪之手段、犯罪造成之危害、犯罪後於審理時已坦承全部犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑一年七月、一年七月，並定應執行之刑為有期徒刑二年二月。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：被告自身即為智能障礙者，有中華民國身心障礙手冊影本可證，原判決量刑未慮及此，即有未合；另被告業與被害人和解，又被告與A女為男女朋友，被告又屬智能障礙者，無法妥善抑制自身對A女之情欲，客觀上應足以引起社會一般普遍之同情而可憫恕，爰併請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。查被告固於98年間經鑑定屬輕度智能障礙，此有被告之中華民國身心障礙手冊1份在卷可稽（見本院卷第14頁），惟觀諸被告於警詢及偵訊時即清楚供述其與被害人A女是在彼此同意下發生性關係，其性器官有插入被害人A女之陰道，其有射精在外面，沒有戴保險套等情節（見偵卷第8、27頁），被告於本院應訊時，就所訊問之問題均能理解問題並針對問題回答，清楚敘述案發過程，亦知悉業與被害人家屬和解、有智能障礙、請求從輕量刑等情（見本院卷第26頁背面），復參以其於本院準備程序時供稱：「我承認有與被害人A女發生兩次性交行為。」、「（問：你與被害人A女發生性交行為時，你知道是在發生性關係嗎？）知道。」、「（問：當時為何與A女發生性交行為？）我們互相合意要發生性關係。」、「（問：你與A女發生性行為時，2次是否都有將陰莖插入A女的陰道中？）是的。」、「（問：你與A女發生2次性交行為，是否都有射精？）沒有，我2次都是射精在外面，是A女要我射精在外面，所以我就拔出來射精在外面。」等語（見本院卷第26頁背面至第27頁），足見被告於案發時所為舉止確係出於其自由意識而為，復能清楚記憶行為之過程及何以進行該動作，是尚難認被告於本案行為時之智識、辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著較一般常人為低之情形，縱原審於量刑時僅慮及被告智識程度不高而未說明被告領有身心障礙手冊之智能障礙情形，仍無足動搖原判決之基礎，是被告以原判決量刑未慮及其為智能障礙人士為由提起上訴，自難予採取。再原判決業已說明被害人母親於原審審理中表示願意原諒被告，而A女亦曾於偵查中表示不願追究被告刑事責任，案發期間被告與被害人A女為男女朋友又正值交往期間，無法妥善疏導或抑制自身對A女之情慾等節，且均據原判決於適用刑法第59條及量刑時予以審酌，被告於本院雖提出彰化縣埔心鄉調解委員會調解書（原本附於本院密封袋內，影本見本院卷第29頁），惟依該調解書記載：「A女與被告同意無條件和解，A女願意放棄對本件之其餘民事請求權」，足認前揭調解書所載A女與被告同意無條件和解之情節，核與原判決審酌A女曾於偵查中表示不願追究被告刑事責任之情節相同，是被告上訴請求再依刑法第59條酌減其刑，亦難認有據。綜上所述，被告上訴意旨所陳難予採取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國100年12月30日