裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年交上易字第1534號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度交上易字第1534號上訴人即被告 徐傳鏡 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度交易字第216號中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐傳鏡前因公共危險案件，於民國（下同）89年9月28日經臺灣苗栗地方法院89年度苗交簡字第273號判決判處有期徒刑2月，於89年11月21日判決確定：又因公共危險案件，於96年5月18日經同法院96年度苗交簡字第250號判決判處拘役55日，於96年8月2日判決確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經同法院96年度聲減字第1443號裁定減為拘役27日確定：再因公共危險案件，於100年2月24日經同法院100年度苗交簡字第100號判決判處有期徒刑4月，於100年3月28日判決確定，甫於100年5月30日易科罰金執行完畢。詎徐傳鏡仍不知悔改，復於100年7月8日下午6時30分許，在位於苗栗縣頭份鎮某工地，飲用瓶裝啤酒1瓶半後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日下午7時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，先前往位於苗栗縣苗栗市○○街友人住處後，再於翌日（9日）凌晨2時55分許，駕駛上開車輛，自上開友人住處出發，沿苗栗縣苗栗市○○路（單行道），由北往南方向逆向行駛，欲返回其位在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號住處。嗣於100年7月9日凌晨3時許，行經苗栗縣苗栗市○○路○○○號前，為巡邏員警發覺，並於同日凌晨3時18分許，在同市○○路○○○號前，對其攔檢，並測得徐傳鏡呼氣酒精濃度值仍高達每公升0.62毫克。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，包含刑法第185條之3案件測試觀測紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、執勤警員職務報告及苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（酒駕部分）等，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，實施勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），均係被告以外之人於審判外之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院審理時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本案卷附苗栗分局北苗派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據；證號查詢汽車駕駛人、車輛詳細資料報表，係屬物證，性質上並非供述證據，均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告徐傳鏡（下稱被告）雖於警詢時辯稱酒後駕車並不影響其行車安全云云（見偵卷第18頁），然於檢察事務官詢問時、原審及本院審理時，對於上揭犯行，均坦承不諱（見偵卷第40頁、原審卷第35頁背面、本院卷第111頁背面），並有苗栗分局北苗派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀測紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、證號查詢汽車駕駛人、車輛詳細資料報表及苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（酒駕部分）各1份等附卷可稽（見偵卷第22至24頁、第25、28、29頁），足認被告嗣後之自白與事實相符，堪予採信。本件被告公共危險之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3之公共危險罪（該條之新舊法比較適用，詳後敘）。被告前因公共危險案件，於100年2月24日經臺灣苗栗地方法院100年度苗交簡字第100號判決判處有期徒刑4月，於100年3月28日判決確定，甫於100年5月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第185條之3、刑法第47條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告雖當庭表示懺悔，表示罹有憂鬱症，經濟壓力巨大，每月需償還貸款，奉養高齡母親，並支付家中生活費用，兒子剛退伍尚無工作，女兒也還在找工作，當日係因承辦業務有突破，一時高興之餘多喝幾杯等語，請求從輕量刑，其原審選任辯護人亦以被告除3次酒後駕車外，並無其他重大犯罪，本件雖有過錯，但並未發生交通事故，亦未造成人員傷亡或財產損失，犯罪後坦認犯行，未造成司法資源浪費，復有憂鬱症等語，為其辯護，並提出被告任職之國寶人壽保險股份有限公司員工職務證明書、衛生署苗栗醫院診斷證明書、大千醫院南勢分院乙種診斷證明書、放款客戶往來明細、戶口名簿及其岳父衛生署苗栗醫院診斷證明書為證。然被告前於89年、96年及100年3月間，即曾因3度違反修正前刑法第185條之3規定，分別經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑及拘役不等之刑度，且其前次犯行，業經同法院判處有期徒刑4月，此觀之卷附臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份自明，足見其對於飲酒之後，酒精濃度超出一定標準後，不得駕駛動力交通工具之法律規範，知之甚稔；又被告雖未肇事，但其業已第4度酒駕，且係逆向行駛於苗栗市○○○道中正路，危險性甚高；再觀之卷附被告衛生署苗栗醫院診斷證明書記載，被告係因長期工作壓力及憂鬱失眠情形，而有斷續飲酒行為，且依其於審理時所述及刑事答辯狀所載，本件係為慶賀順利突破工作艱難之處而飲酒，顯無任何足以認定正當或堪憫之事由；復依其所提出之戶口名簿所載，被告之母係與其兄弟 徐傳勳 、 徐傳繁 及 徐傳南 ，共同設籍於苗栗縣公館鄉中義村2鄰中義55號，同戶尚有弟妹 陳美玲 及姪子、姪女同住，核無必須被告獨力照顧之情形，況與被告共同設籍於苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○號之子女，均已成年，亦有照顧及扶養其他年長家庭成員，並分攤家計之能力與義務，更遑論被告於警詢之時，雖坦認相關事實，然猶矢口辯稱尚未達到不能安全駕駛之程度等語。茲參酌上情及其犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激及被告犯罪後之態度等一切情狀，認檢察官所求處之刑度有期徒刑7月，並無不當，量處被告有期徒刑7月。核其認事用法及量刑，要無不合，應予維持。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明定。本件被告行為後，刑法第185條之3業於100年11月30日修正公布施行，該條原規定：
「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」經修正並增訂第2項為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。」本件被告飲酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛交通工具之行為，並未致生傷害或死亡結果，故與修正後增訂之刑法第185條之3第2項無涉。經比較修正前刑法第185條之3與修正後刑法185條之3第1項之結果，修正後刑法第185條之3第1項提高刑度為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」是修正後刑法第185條之3第1項之規定，並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自仍應適用修正前刑法第185條之3之規定論處被告罪刑，是原審就法律之變更，雖未及為新、舊法之比較適用，惟與判決結果不生影響，不足為構成撤銷之原因（最高法院98年度台上字第7960號判決意旨參照），先予敘明。被告上訴意旨略以：
被告服用酒類之後所駕駛之動力交通工具係機車，危險性不若汽車，且被告酒後駕駛動力交通工具之行為並未造成實際損害，被告前雖尚有三次服用酒類不能安全駕駛動力交通工具之前科外，並無其他不良素行，且該四次亦均未造成實際損害；又被告因不清楚苗栗市街道故有逆向行駛之誤，實非因酒醉而無法判斷方向；另被告負有貸款，患有憂鬱症，家中經濟壓力沈重，並有高齡老母待照料，若入監服刑，將使全家生活陷於絕境；被告並自始坦承犯行，原審量刑顯然過重云云，指摘原判決不當。惟按88年4月21日修正刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，所謂「不能安全駕駛」，係屬抽象危險犯，而「抽象危險犯」，係指一般有侵害法益危險之行為為已足，在構成要件之內容上，不以具體發生危險為必要，換言之，乃以危險之發生非構成要件要素的犯罪，因法條已擬制其行為本身隱含有抽象危險，故危險發生之有無，無待法官就具體案情來作判斷。事實上，一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物品後，無法想像各該物品效力發作後，不會對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，於此狀態下駕駛動力工具，對其他參與交通行為者之生命身體法益而言，顯然已具有相當之危險性，該危險已藉刑法第185條之3之構成要件事實而得以推定。再參以88年4月21日增訂刑法第185條之3之原因，乃為維護交通安全，而增設服用酒類或其他相類之物過量，致意識模糊駕駛交通工具之處罰規定，以防止交通事故之發生（立法理由參照），足認增訂該條之主要目的，係為有效防止酒後駕車在交通往來中所可能衍生的危險，質言之，增訂該條之主要目的，係為保障其他用路人之人身安全，而非為防止行為人發生交通事故之危險，且所衍生之危險，不因行為人所駕駛之交通工具種類而有差異。職是，益徵刑法第185條之3所謂「不能安全駕駛」，確屬抽象危險犯無訛。又對於呼氣酒精濃度已達0.55MG/L以上者，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準，此業經法務部88年5月18日以法88檢字第001669號函告周知，應為絕對不能安全駕駛動力交通工具。且按就醫學文獻所知，酒精對人體造成之影響，於呼氣時酒精濃度達0.25MG/L（約相當於體內血液中酒精濃度50MG/L或0.05％）即會輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達0.5MG/L時（約相當於體內血液中酒精濃度100MG/L或0.1％）屬輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況；又飲酒後1小時許，其體內血液酒精濃度可達最高，飲酒1小時後其體內之酒精濃度隨即消減，此亦分別有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函文、88年10月26
（88）院賓文廉字第13407號臺灣高等法院函文中檢附臺北醫學院附設醫院精神科主任 蔡尚穎 「酒精對人體生理與行為之影響」一文可據。本件被告酒後駕車經警查獲後檢測呼氣所含酒精濃度達0.62MG/L，依據上開函文及文獻，並佐以其酒後駕駛自用小客車逆向行駛於單行道上，足認被告於駕車之始及案發之時，顯已達不能安全駕駛之情狀甚明。被告上訴稱其酒後係騎乘機車，危險性不若駕駛汽車云云，然被告為警查獲時係駕駛自用小客車，且酒後駕駛交通工具對於用路人之危險性，不因所駕駛之交通工具而有所不同，業如前述，是被告此部分所指，無足採取。被告上訴另指稱其係因對於苗栗市道路不熟而逆向行駛云云，然被告經檢測後測得酒精濃度達0.62MG/L，且其酒後生理協調平衡檢測認定結果為不能安全駕駛，有苗栗分局北苗派出所道路交通事故當事人酒精測定紀錄表及汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表在卷可稽（見偵卷第22、24頁），是被告辯稱其對道路狀況不熟始逆向行駛云云，自難予採信。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告上訴所指其四次酒後駕駛動力交通工具之行為均未造成實際損害、其有貸款、患有憂鬱症、家中經濟壓力沈重、有高齡老母須照料、自始坦承犯行等情，均經原審於量刑時詳加審酌，從而，原審既已審酌被告之酒精濃度、犯後態度、素行、智識程度、生活狀況之一切情狀，顯見原審係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。是被告仍執前詞提起上訴，核為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宜屏中華民國100年12月30日附錄：
中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。
因而致人於死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑。