裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1575號刑事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1575號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第34578號），本院判決如下：
主文甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之鐵剪壹支沒收。
戊○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鐵剪壹支沒收。
乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，扣案之鐵剪壹支沒收。
事實
一、甲○○前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8227號判處有期徒刑2月確定，於97年9月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於98年11月17日上午
9時許，甲○○騎乘機車搭載戊○○，與另行騎乘機車之乙○○，行經高雄縣甲仙鄉關山村嘉○巷○區○○道路，3人因見路旁架設之電纜線，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先將地上之電纜線撿拾堆置路邊後離去，復於同日晚間6時許，由甲○○攜帶其所有客觀上具有危險性足供兇器使用之鐵剪1支，騎乘機車搭載戊○○，乙○○則騎乘機車跟隨在後，一同前往上開地點，由甲○○攀爬 班芝 分49右41至89號電線桿，戊○○與乙○○則在下拉住電纜線，供甲○○以鐵剪剪斷電纜線後，戊○○、乙○○再將掉落地上之電纜線撿起，並搬運至甲○○所騎乘之機車上，由甲○○載離現場，以此方式竊取臺灣電力股份有限公司（以下稱臺電公司）所有而架設於該處之交連PE電纜線＃125KV1條（長度1494.7公尺），嗣於同日晚間9時50分許，渠等在班芝分49右61號電線桿處，將竊得之電纜線點火燃燒PE塑膠外皮而取出其內銅線之際，為警當場查獲，並扣得電纜線20公尺、經焚燒後取出之銅線150公尺及上開鐵剪1支。
二、案經高雄縣政府旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第
158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決可資參照）。證人即共同被告甲○○、戊○○於法官訊問時所為之陳述，係以被告身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑法第159條之1第1項規定，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。證人即共同被告甲○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告甲○○、戊○○、乙○○均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即共同被告甲○○、戊○○於警詢中所為之陳述，及卷附電線路失竊現場調查報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、戊○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，被告乙○○雖坦承有於98年11月17日晚間6時許，與被告甲○○、戊○○一同前往高雄縣甲仙鄉關山村嘉○巷○區○○道路，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天甲○○約我跟戊○○前往上開地點，沒有說要去做什麼，去到現場，我看到電線掉在地上，我就騎車走了，我沒有幫忙撿電線云云。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即臺電公司技術人員丁○○於警詢中證述臺電公司所有架設於高雄縣甲仙鄉關山村嘉○巷○區○○道路班芝分49右41至89號電線桿之交連PE電纜＃125KV1條遭竊之情節屬實（見警卷第22至23頁）；又據證人即共同被告甲○○、戊○○於警詢中證述渠2人與乙○○先後於98年11月17日上午9時許、同日晚間6時許前往高雄縣甲仙鄉關山村嘉○巷○區○○道路偷竊電纜線，由甲○○爬上電線桿以鐵剪剪斷電纜線，戊○○及乙○○則在底下拉住電纜線，嗣於同日晚間9時30分許在班芝分49右61號電線桿處將竊得之電纜線集中燃燒取其銅線等情明確（見警卷第13至16、19至21頁），並有電線路失竊現場調查報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片在卷足稽（見本院卷第27至36、43至50頁），及渠等供行竊所用之鐵剪1支扣案可憑，其事實足堪認定。
（二）再者，證人即共同被告甲○○於偵查中證稱：98年11月17日上午我和戊○○及其友人 旁碩 ，3人分騎2部機車到甲仙鄉，我騎1部載 潘某 ，旁碩自己騎1部，我們看到有電纜，就把掉在地上的撿一撿放一起，整理後放旁邊而已，沒有載走，旁碩有參與竊盜過程，把地下的撿一撿，把電線桿上的拉一拉弄下來，下午我爬上電線桿剪斷電纜線時，旁碩有幫忙拉及整理，燒電纜線時他也有幫忙，我剪完下來時，他們還在撿地上的電纜線，並叫我去看燒的情形，旁碩一直都有在幫忙，此事可以問潘某等語（見偵卷第29至30頁）；又證人即共同被告戊○○於偵查中證稱：乙○○有參與竊盜過程，我們上午沒有帶工具，只有撿一撿，整理後放旁邊而已，沒有載走，晚上才帶工具去剪，乙○○早上就有去撿，晚上甲○○剪的時候，乙○○幫忙把電纜線的皮弄開，也有幫忙撿等語（見偵卷第32至33頁），復於法官訊問時陳稱：當天甲○○負責剪電纜線，我跟乙○○負責撿電纜線跟搬電纜線到 任士豪 的摩托車上，再讓甲○○載電纜線到山上去燒等語（見本院卷第16頁），就渠2人與被告乙○○當日之行竊過程，即上午先合力撿拾電線堆置路旁，下午再攜帶鐵剪一同前往，由被告甲○○負責剪斷、載運及焚燒電纜線，被告戊○○、乙○○則負責拉、撿拾及搬運電纜線之行為分工均證述歷歷，且互核相符，自堪信屬實。
（三）雖證人即共同被告甲○○於本院審理中改稱：當天我載戊○○先到現場，乙○○跟在後面，他是否有到現場我不清楚等語（見本院卷第52至53頁），證人即共同被告戊○○於本院審理中改稱：因為現場太黑，我有喝一點酒，無法看清楚乙○○是否停留現場等語（見本院卷第54頁），惟參諸證人即共同被告甲○○、戊○○已於前揭警偵訊及法官訊問時證述渠3人是次分工行竊之過程綦詳，且係尚未衡及對被告乙○○所生利害關係而為之自由陳述，復無相互矛盾之處，是認無瑕可指。從而，本件事證已臻明確，被告甲○○、戊○○事後翻異前詞，無非迴護被告乙○○所為，實難憑採，又被告乙○○前揭所辯，顯係避重就輕之詞，亦無可採。
（四）綜上，被告甲○○、戊○○、乙○○上開竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。本件用以剪斷電纜線之鐵剪，係金屬材質而質地堅硬，此有現場照片附卷可參（見警卷第44頁），且既足供切割電纜線，前端當甚為銳利，若持以行兇，客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛。次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。被告甲○○、戊○○、乙○○3人在上址分工剪斷、撿
拾、搬運、載運及焚燒電纜線，而共同在場參與分擔實施竊盜犯罪，自屬刑法第321條第1項第4款所稱之結夥3人。
又按竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷，電業法第105條定有明文。被告3人所竊電纜線係臺電公司所有架設於電線桿上用以輸送電力之電線，自屬供電業者供給電能所用之供電設備，並非一般私人電纜線，是該當電業法所稱之電線無訛，至被告甲○○雖於偵查中 陳稱渠 等行竊當時該電纜線並未通電等語（見偵卷第30頁），惟依電線路失竊現場調查報告表所載（見警卷第36頁），該電纜線之線路屬南化變電所KX32饋線，既隨時處於得供臺電公司輸送電能之狀態，縱因其他事由暫未供電，仍無礙於該罪之成立。是核被告甲○○、戊○○、乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（刑法第321條第1項第4款之規定，業經公訴檢察官於本院準備程序中當庭補充）。又被告3人係竊取電業法所稱之電線，依電業法第105條之規定，應依刑法之規定從重處斷（按電業法第105條僅是促請法院量刑之注意規定，並非創設一獨立之罪名，若檢方僅以刑法第321條第1項第3款罪名起訴，並未論以電業法第105條規定，法院判決時無需引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，只需敘明依電業法第105條規定從重處斷即可，臺灣高等法院96年度上訴字第4057號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第13號參照）。被告3人間，就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告甲○○有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第8至11頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、爰審酌被告3人正值青壯年，卻不思以正當途徑獲取金錢，結夥三人並持鐵剪竊取臺電公司之電纜線，非但造成臺電公司之財物損失，更因其供電設備遭破壞，影響用電人之權益，行為誠屬不該，惟念及被告甲○○、戊○○於本院審理中均坦承犯行，態度尚可，被告乙○○自始否認犯行，顯無悔意，並個別考量被告甲○○已有多次竊盜前科，素行非佳，且於本件竊盜犯行係負責剪斷、搬運及焚燒電纜線之主要角色，被告戊○○、乙○○則處於協助地位而參與情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之鐵剪1支，為被告甲○○所有，業據其自承在卷（見警卷第14頁），且係供本件竊盜犯行所用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，被告戊○○、乙○○依共犯責任共同分擔之理論，併宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電業法第105條，刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官洪培睿法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月9日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑之法條刑法第321條第1項第3款、第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。電業法第105條竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。