裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2949號刑事判決
裁判日期：民國106年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2949號上訴人即被告 高瑭 蔚選任辯護人法律扶助 林李達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度訴字第四０五號，中華民國一０五年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第三二五六九號、一０四年度毒偵字第八九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高 瑭蔚 明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表二編號1所示門號為0000000000號之行動電話為聯絡電話，接受成年人 林宏銘 、 陳建 儒撥打上揭電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，由其於如附表一編號1至4所示之時間、地點，交付毒品與林宏銘、陳 建儒 ，並收取如附表一編號1至4所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利（各次犯罪時間、地點、交易之毒品種類、價金及犯罪手段均詳如附表一所載）。
二、 高瑭蔚 另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０四年十一月十八日十一時許，在其位於新北市○○區○○路二段二七０巷之居所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣經警對其持用之行動電話門號實施通訊監察，並於一０四年十一月十八日十五時九分許，至其上開居所實施搜索，當場扣得其所有如附表二編號1至4所示之物，並經其同意採集尿液檢體送驗結果，結果呈可待因及海洛因代謝物嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。而非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有關犯罪事實一部分：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告高瑭蔚於偵查、原審及本
院審理時均坦承不諱（詳偵字卷第一二二至一二四、一九四至一九七頁，原審卷第四五頁反面、八六頁正反面，本院卷第一０九頁），並有證人林宏銘、 陳建儒 於警詢及偵查中證述綦詳（詳偵字卷第四五至五五、一一三至一一六、一六一至一六九、一七一至一七三頁），且有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及查獲物品照片四張及通訊監聽譯文等資料在卷可參（見偵字卷第二六至二八、六四至六六、一０二至一０三、一八七至一九一頁），復有附表二編號1所示之物扣案足憑。
㈡按甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人林宏銘、陳建儒並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其等取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
二、有關犯罪事實二部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（詳偵字卷第一二至一三、一二二頁及原審卷第四五頁反面、八六頁正反面，本院卷第一一一頁），並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及現場照片四張在卷可佐（見偵字卷第六四至六六、一０二至一０三頁），且有附表二編號2至4所示之物扣案足憑。又被告經警查獲後，於一０四年十一月十八日，在新北市政府警察局中和第一分局採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗及氣相層析質譜儀複驗，有安非他命、甲基安非他命、可待因及海洛因代謝物嗎啡類陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（見偵字卷第八三頁，毒偵字卷第八九頁）。
三、綜上所述，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告就犯罪事實一即附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收；其因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再其就犯罪事實一之附表一編號1部分，先談妥並收取價金後，分次交付甲基安非他命，係基於同一販賣第二級毒品犯意下之接續行為；就犯罪事實一之附表一編號2部分，先談妥並收取價金後，分次交付甲基安非他命，亦係基於同一販賣第二級毒品犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，均只論以一罪。其就犯罪事實二部分，以一個施用行為同時觸犯前開二罪，屬想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。被告所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０三年度審易字第一三三五號判決判處有期徒刑六月確定，於一０三年九月二日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第六三頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本罪，均應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第十七條第二項定有明文。而被告就附表一編號1至4所示之犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並依法先加後減。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告販賣毒品助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，又其自九十九年即有多次施用毒品紀錄，經觀察勒戒執行，亦經判刑執行完畢（詳本院卷第五五頁以下），仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，分別就販賣第二級毒品部分，量處如附表一主文刑度欄所示之刑；施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，並定應執行有期徒刑六年。併依修正後沒收之相關規定，諭知扣案如附表二編號1所示之行動電話一支（內含SIM卡一張），係被告所有之物，且係供其如附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品聯繫所用之工具，業據被告供承在卷（詳原審卷第八五頁反面），並有卷附上開行動電話門號之通訊監察譯文一份可參，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告各次相關之販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收；被告就附表一編號1至
4所示販賣第二級毒品四次所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第四條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第三十八條之一第一項規定，於被告各次相關之販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依修正後刑法第三十八條之一第三項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2所示之殘渣袋九個，係供被告犯施用毒品所用之物，因殘渣袋與其內毒品無從完全析離，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告所犯施用毒品罪名項下，沒收銷燬之；扣案如附表二編號3、4所示之物，均係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告於原審供陳無訛（詳原審卷第八五頁反面），應依刑法第三十八條第二項前段之規定，於被告所犯施用毒品罪名項下，宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以原審量刑過重，希望可以依刑法第五十九條規定減輕其刑云云為由上訴，指摘原審判決不當。然販賣第二級毒品之最低刑度，本為七年以上有期徒刑；施用第一級毒品之最低刑度為六月以上有期徒刑，被告又屬累犯，則原審依被告之犯後自白態度，就販賣第二級毒品部分，依法減輕其刑後，分別量處有期徒刑三年八月；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，均屬低度量刑，所定應執行有期徒刑六年，亦屬寬厚被告，且被告之犯罪情狀，難認有顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重得酌量減輕其刑之情形，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國106年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬────┬───────┬─────────────┐│編│販賣對│時間│地點│金額（新│販賣之方式、毒│主文││號│象│││臺幣）│品種類├──────┬──────┤│││││││刑度│沒收││││││││││├─┼───┼───┼───┼────┼───────┼──────┼──────┤│1│林宏銘│⑴104│新北市│5千元│先由林宏銘以09│高瑭蔚販賣第│扣案附表二編││││年10月│土城區││00000000號行動│二級毒品，累│號1所示之物││││11日15│中華路││電話撥打附表二│犯，處有期徒│沒收；未扣案││││時36分│2段10││編號1所示之行│刑參年捌月。│之販賣第二級││││後某時│9號││動電話後，高瑭││毒品所得新臺││││許│││蔚接聽，雙方談││幣伍仟元沒收││││⑵104│││妥購買甲基安非││之，於全部或││││年10月│││他命之數量及價││一部不能沒收││││14日中│││金後，由林宏銘││或不宜執行沒││││午某時│││先給付如左所示││收時，追徵其││││許│││之款項後，高瑭││價額。│││││││蔚再於左列⑴時│││││││││、地交付3公克│││││││││甲基安非他命與│││││││││林宏銘；復於左│││││││││列⑵時、地交付│││││││││2公克甲基安非│││││││││他命與林宏銘│││├─┼───┼───┼───┼────┼───────┼──────┼──────┤│2│林宏銘│⑴104│新北市│5千元│先由林宏銘以09│高瑭蔚販賣第│扣案附表二編││││年10月│土城區││00000000號行動│二級毒品，累│號1所示之物││││25日22│中華路││電話撥打附表二│犯，處有期徒│沒收；未扣案││││時59分│2段10││編號1所示之行│刑參年捌月。│之販賣第二級││││後某時│9號││動電話後，高瑭││毒品所得新臺││││許│││蔚接聽，雙方談││幣伍仟元沒收││││⑵104│││妥購買甲基安非││之，於全部或││││年10月│││他命之數量及價││一部不能沒收││││26日19│││金後，由林宏銘││或不宜執行沒││││時38分│││先給付如左所示││收時，追徵其││││後某時│││之款項後，高瑭││價額。││││許│││蔚再於左列⑴時││││││⑶104│││、地交付3公克││││││年10月│││甲基安非他命與││││││27日3│││林宏銘；復於左││││││時31分│││列⑵時、地交付││││││後某時│││3公克甲基安非││││││許│││他命與林宏銘；│││││││││復於左列⑶時、│││││││││地交付3公克甲│││││││││基安非他命與林│││││││││宏銘（其中部分│││││││││甲基安非他命係│││││││││補附表一編號1│││││││││約定不足之量，│││││││││原審誤植為補附│││││││││表二編號1約定│││││││││不足之量）│││├─┼───┼───┼───┼────┼───────┼──────┼──────┤│3│陳建儒│104年│新北市│1萬元│高瑭蔚前往陳建│高瑭蔚販賣第│扣案附表二編││││10月17│土城區││儒住處時，雙方│二級毒品，累│號1所示之物││││日20時│中央路││談妥購買甲基安│犯，處有期徒│沒收；未扣案││││25分許│2段「││非他命之數量及│刑參年捌月。│之販賣第二級│││││好樂迪││價金後，於左示││毒品所得新臺│││││KTV」││時間前，由陳建││幣壹萬元沒收│││││對面││儒以0000000000││之，於全部或│││││││號行動電話撥打││一部不能沒收│││││││附表二編號1所││或不宜執行沒│││││││示之行動電話後││收時，追徵其│││││││，高瑭蔚接聽，││價額。│││││││確定交易時間，│││││││││並由高瑭蔚於左│││││││││列時、地交付1│││││││││兩（35公克）甲│││││││││基安非他命予陳│││││││││建儒，並收取左│││││││││列之價金。│││├─┼───┼───┼───┼────┼───────┼──────┼──────┤│4│陳建儒│104年│臺北市│1千5百元│先由陳建儒以09│高瑭蔚販賣第│扣案附表二編││││10月27│萬華區││00000000號行動│二級毒品，累│號1所示之物││││日13時│長順街││電話撥打附表二│犯，處有期徒│沒收；未扣案││││50分許│56號4││編號1所示之行│刑參年捌月。│之販賣第二級│││││樓││動電話後，高瑭││毒品所得新臺│││││││蔚接聽，雙方談││幣壹仟伍佰元│││││││妥購買甲基安非││沒收之，於全│││││││他命之數量及價││部或一部不能│││││││金後，由高瑭蔚││沒收或不宜執│││││││於左列時、地交││行沒收時，追│││││││付3公克甲基安││徵其價額。│││││││非他命予陳建儒│││││││││，並收取左列之│││││││││價金。│││└─┴───┴───┴───┴────┴───────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┐│編號│品項│數量│├──┼──────┼─────┤│1│電話號碼0909│壹具│││067380號之行││││動電話（內含││││SIM卡壹張）││├──┼──────┼─────┤│2│殘渣袋│玖個│├──┼──────┼─────┤│3│電子磅秤│壹臺│├──┼──────┼─────┤│4│吸食器│貳組（起訴││││書誤載為壹││││組）│└──┴──────┴─────┘