裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3890號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：誣告等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3890號上訴人即自訴被告兼反訴人 蔡同榮 選任辯護人 顧立雄 律師反訴代理人 尤清 律師選任辯護人
兼反訴代理人 徐國勇 律師
黃建復 律師反訴被告即自訴人 蘇起 自訴代理人
兼反訴辯護人 賴素如 律師
洪文浚 律師上列上訴人因誹謗、反訴被告誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字第90號，中華民國99年9月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡同榮部分撤銷。
蔡同榮犯誹謗罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、蔡同榮於民國98年10月間擔任第七屆全國不分區立法委員，其於同年10月間自 蔡明憲 處得知參與「行政院大陸礁層調查小組」學者 李昭興 等人前有參訪 中國 大陸地區行程，詎未經合理查證時任國家安全會議（下稱國安會）秘書長蘇起與該參訪活動之關聯性，在無相當理由可確信下列言論為真實情況下，即意圖散布於眾，先於98年10月18日某時許，向自由時報記者指摘：「國安會秘書長蘇起透過助理指示內政部之海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口..。馬政府上台後，國安會秘書長蘇起就透過助理要求海洋資源探測研究團隊學者與中國國務院的對口單位接觸，交換臺灣水下情資」等不實言論，自由時報即於翌（19）日在該報頭版刊登頭條「立委：台灣海測資料奉送中國」之新聞，並於報導中引述蔡同榮上開言論內容，嗣經總統府、內政部及國家安全會議等機關發布新聞稿予以澄清後，蔡同榮仍接續前開誹謗之犯意，於同年月19日在立法院召開記者會時再指摘：「蘇起就是透過其助理 毛惠民 少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等不實言論，致不特定之閱聽者知悉上開不實內容，足以毀損蘇起名譽。
二、案經蘇起委任律師為自訴代理人提起自訴。理由
甲、撤銷改判部分（即本訴部分）：
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（詳下述，包含人證、書證等），經本院於準備程序、審理期日逐一提示卷內相關證據及資料並告以要旨後，自訴人、自訴代理人、被告及其辯護人均表示對相關證據及資料之證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結，自訴人、自訴代理人、被告及其辯護人均未就本院提示之卷證及資料之證據能力有所爭執或聲明異議（見本院卷第83頁至第85頁、第341至344頁），且就自訴人、被告以外之人之證述，均經原審或本院踐行交互詰問程序，並無審判外之陳述，當有證據能力。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡同榮固坦承有於上揭時地以向自由時報記者指摘及應電視媒體要求召開記者會等方式接續陳述如事實欄所示言論內容等情，惟矢口否認有何誹謗犯行，其於原審及本院審理時分別辯稱：
（一）伊消息來源是證人蔡明憲，蔡明憲將相關資料寫成備忘錄，且當面向伊解說，以蔡明憲曾任國防部長等經歷，認為所言絕對值得信賴，亦沒有立場質疑消息來源是否正確，故不質疑所提供海測船訊息。 翁金珠 委員在立法院質詢同一議題後，伊認事態嚴重，已影響臺灣主權及國防安全，因伊長期職司外交國防委員會，對此不涉私德且與公共利益重大之事關心甚切，基於人民付託，本於職務關係，以記者會方式向選民報告，被告主觀上沒有要毀謗自訴人的意思。且被告傳述事項具公益性，亦有真實性、相當性，其對可受公評之事善意發表適當評論，亦屬對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述，符合依刑法第311條第2、3、4款之規定，應屬不罰。
（二）水文探測為重大國安事件，應係由國安會主導，且海測團隊學者簽訂保密條款，渠等訪問中國後有向國安會報告，應認國安會充分管控大陸礁層及其他海測資料，伊合理懷疑秘書長蘇起指示或放任水文資料洩漏，而擔憂臺灣的戰情及主權被出賣，並非無的放矢，且指向蘇起則是立法院對機關首長監督的慣例。
（三）依大法官釋字509號解釋所採各國的通說亦即真實性與相當性之法理，因此伊只須指證依所提證據資料有相當理由，確信所指摘傳述事實為真實，便可免以誹謗刑責。故伊依證人蔡明憲經歷及證詞，足以證明消息來源值得信賴，且蔡明憲的證詞與李昭興、 胡念祖 的證詞大致相符，已有相當理由確信指摘事實為真實，可免於誹謗刑責。
二、經查：
（一）被告蔡同榮於98年10月18日先向自由時報記者表示：「國安會秘書長蘇起透過助理指示內政部之海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口，..馬政府上台後，國安會秘書長蘇起就透過助理要求海洋資源探測研究團隊學者與中國國務院的對口單位接觸，交換臺灣水下情資」，經自由時報於翌（19）日該報頭版刊登頭條「立委：台灣海測資料奉送中國」之新聞，並引述蔡同榮上開言論內容，被告蔡同榮復於同年月19日在立法院召開記者會，再指稱「蘇起就是透過其助理毛惠民少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等語，而加以散布上開事實等情，業據被告蔡同榮供承在卷（見原審卷第108、109頁、本院卷第83頁），並有自訴人所提98年10月19日自由時報頭版報紙影本、98年10月19日奇摩新聞稿影本、98年10月20日自由時報A2版報紙影本、同日自由時報網路新聞影本各1份在卷可稽（見原審卷第7至8頁、第13至14頁），此部分事實首堪認定。
（二）又被告蔡同榮為上開言論指摘時，自訴人蘇起時任國安會秘書長，為自訴人、被告所不爭執，而國安會秘書長負責處理與國家安全有關之國防、外交、兩岸關係及國家重大變故等相關事項，應較一般公職人員負有更高度國家忠貞義務，其國家認同立場及對國家機密事項之處理，自屬外界關切並評價其表現之焦點，且被告所指摘「自訴人透過助理指示海測團隊與中國接觸」、「自訴人透過助理指示海測團隊將國家機密之大陸礁層調查探測成果交付予中國國務院」等情，就一般社會通念觀之，自足以指射自訴人有與中國大陸官方勾結，出賣國家安全利益，使人質疑其國家忠誠度，並致自訴人之名譽受到嚴重貶損、詆毀，況被告是透過媒體對外傳述上開訊息，致不特定之閱聽者知悉上開言論內容，自有散布於眾之意圖甚明，是此部分事實，亦堪認定。
（三）按司法院大法官會議釋字第509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第99
8號、100年度台上字第3376、898號等判決意旨參照）。是依前揭說明，本件所應審究者，厥為被告所指射之前述言論內容，是否與事實相符；或依被告所提出之證據資料，是否得認為被告有相當理由確信其所指摘之內容為真實者；及被告有否故意迴避合理之查證義務。
（四）關於被告蔡同榮上開指摘之事實，經調查結果，並不能證明該言論內容為真實，有下列證人證言及書證可佐。
１、證人毛惠民於原審審理時證稱：自94年起任職於國安會，於97年以後因職務的關係承辦相關工作，開始接觸我國大陸礁層水文探測調查計畫，負責政策層面，執行層面完全由內政部執行的。水文海測的調查執行開會我沒有參與，也沒有看到調查過程中的相關資料。水文海測的調查資料因為國家花很多錢作，涉及到國家主權的證明，所以是機密。 趙國材 及胡念祖教授我之前就認識，其餘 魏國彥 、李昭興教授都不認識，也沒有見過，我不知道這個水文探測計畫參與人員有哪些人，據我所知水文探測計畫裡面沒有跟中國交流這部分，我沒有指示趙國材及胡念祖教授將水文探測資料提供給任何人或單位，蘇起也沒有指示我將水文探測資料提供給任何人或單位等語（見原審卷第136頁背面至第139頁）。已證稱依其承辦水文探測調查計畫政策業務過程中，對於實際參與計畫人員、開會等執行細節並不知情，並否認其曾親自或承自訴人蘇起之命指示大陸礁層調查小組成員提供水文探測資料予外界之情。
２、證人魏國彥於原審審理時結稱：曾經有受內政部委託參與大陸礁層調查計畫，是從民國97年的下半年，具體月份我不記得了，是委託給臺灣大學的 劉家瑄 教授，我在裡面負責地層定年的工作，目前仍在執行中。整個大陸礁層調查計畫具體的成員我不曉得，我只是受劉教授的委託作一部分的調查，劉家瑄教授是這個計畫的成員之一。我參與的情況基本上是出海取得海洋底層的岩心樣本，在我的實驗室進行微體化石的研究，來幫助訂定岩心的年代，我負責製作年代的模式就呈送給劉教授，中間有通過 林曉武 教授，他們有他們的分工，我只是他們分組下面作這個部分的計畫。在參與計畫的過程中如果要出國包括參訪中國，不需要經過核准，參與計畫的期間中，我有參訪中國過，但是與該計畫無關，是因為國際學術研討會邀請我去作發表論文在重慶，是關於 卡斯特 第五屆國際大會，這次去參加研討會不是國安會指示我去的，是國際大會邀請的。蘇起、毛惠民這兩位我都不認識，我是到99年1月到研考會任職後，在一次的立法院院會之後才第一次見到蘇起。毛惠民是在我到研考會任職之後有一次在內政部開會的時候碰到的，詳細日期我不記得等語（見原審卷第140至142頁）。足見證人魏國彥係該調查計畫分組子計畫研究人員之一，執行計畫時間雖曾赴大陸地區參與國際研討會，但參訪行程與該大陸礁層調查工作內容無關，亦非受國安會、毛惠民、自訴人蘇起指示前往。
３、證人趙國材於原審審理時證稱：我沒有參與我國大陸礁層調查計畫，沒有受內政部的委託就有關我國的水文探測參與或提供任何意見，沒有受任何單位或是個人的委託就我國的水文探測參與或是提供任何意見，沒有曾經出訪中國與中國的海洋戰略局進行交流，沒有在2009年7月與胡念祖教授等人訪問北京，也沒有參與有關我國礁層劃界計畫的意見諮詢等語（見原審卷第142頁背面至第143頁）。
可知證人趙國材並未參與大陸礁層調查計畫小組或曾提供相關諮詢意見，亦無出訪中國進行交流，顯然與本件案情完全無涉。
４、證人李昭興於原審審理時結稱：有參與內政部委託的大陸礁層調查計畫，這個計畫是在2006年開始執行到現在，今年已經是第4年，目前還在執行中，我是這個計畫的主持人，這個計畫有關臺灣海域周圍，大陸礁層根據聯合國公約最寬可以延伸到350海浬，但是必需要有相關的調查資料，所以有這個研究計畫，這個計畫我負責的部分是叫做海洋科學調查，另外有一部分是資料整合，第三部份是有關法律的諮詢，總共分成三個部分，海洋科學調查的成員主要是分佈在海洋大學、臺灣大學、中央大學、交通大學，這些是主要成員，每一年成員都有在變化，都有將近20到30位的教授，如果加上技術人員、研究員還有學生，成員加起來至少都有60幾位，我沒有真正仔細算過，因為每年都會變化。參與的成員要簽署保密切結書，因為這個資料得來不易，且這裡面可能包含到我國未來要提出如何的主張，所以要簽署保密切結書。簽保密切結書的意思是指調查所得的資料都是保密資料，但是有分等級。全世界對於礁層調查每一年都有會議在舉行，我們不可能將自己關閉起來不知道外面的發展，所以並沒有限制出國參訪。調查的資料是多年累積下來的資料，而且是很多研究所去調查的，根據聯合國海洋公約的規定要提出26項的必備的資料，調查資料差不多有法庭三分之二這麼大，況且是各個學校分層合作的關係，所以沒有壹個學校會有全部的資料，最後的資料整合也不在我們團隊之下，是在另外一個整合單位，我認為我團隊下不會有洩密的問題。我有以海洋事務協會的名義參訪北京，我是以在中山大學下海洋事務研究會的名義去參訪的，去的時間應該是在去年，正確的時間我記不得了，參訪的目的因為在我們國家東邊500海浬處，有壹個礁層叫做沖之鳥，沖之鳥是一個礁盤，低潮的時候是在水面下，高潮的時候是在水面上，大小大概就是法庭應訊桌3倍的大小，日本依據這3個礁盤向外延伸
350海浬，甚至還跟下面帛琉聯合起來成為500海浬的區域範圍，這個區域是我國漁民經常捕黑鮪魚的地方，如果我們這個地區被他們劃入海界之後，就會如同釣魚台一樣，所以因為這個原因在許多位法律教授催促之下他們研討之後，認為有必要與中國大陸這方面作研究的人作交流，所以在這種目的下到北京去，交流的目的是為了沖之鳥劃界的問題，因為中國大陸是聯合國海洋法劃界委員會的理事國之一，所以要與他們交流，這個關係到軍事上及其他的問題，純粹在我國的利益來講，沖之鳥到今天為止這個案還在聯合國劃界委員會審議中，尚未作出決定，日本的申界案如果沒有擋下的話對我國影響很大，所有成員都是學校的教授，所以沒有這個權利請中國幫忙，實際上因為透過此交流，中國也非常深切認為這個是中國的利益。法律諮詢的部分是由中山大學胡念祖教授主持的，他的下面也有一群法律教授在他的計畫下面，我知道應該沒有包括趙國材教授，我們出國前都有報告給內政部知道，回國之後也有寫報告給內政部，我們這個調查計畫每一年有寫期中、期末報告，內政部有聘專門的委員來審查我們的報告，我所負責的是科學調查，就我的部分國安會沒有參與。這部分因為另外在計畫的執行上面還另外有壹個叫做中華民國大陸礁層調查推動委員會，這部分過去是由民進黨時代是由行政院副院長負責，後來是由內政部部長擔任執行長，據我所知內政部的部分國安會應該是有參與，在我的印象中在我們計畫的上面有壹個叫作中國大陸礁層調查推動委員會已經是在行政院開會，之後改成在內政部，有時候會有國安會的人參與，但是在行政院的層級上面，有見過在庭的毛惠民，是我在所說的層級會議上見過他。我跟他沒有深交，所以不知道毛惠民在這個會議上所參與的角色。當時去大陸交流的時候，經費是自於這個調查計畫的經費，這個調查案裡面有列有出國的經費，跟各國交流所以這部分經費有列在裡面，出國之前是有要向內政部報告我們要出國去參加這個會議，會議的目的為何，因為內政部是計畫供應的單位，所以有義務要說明，整個調查經費的支出沒有要經過國安會的審核，在大陸參訪的期間主要交流的對象是中國大陸駐聯合國海洋法劃界委員會理事國的代表 呂文正 教授，他正好跟我同業，我與他在3、40年前就已經認識了，他是我主要交流交談的對象，交流時間就是那次開會應該是3天，沒有提供什麼資料交流，就是有關沖之鳥各方提出我們關心的問題。 高之國 本身他是法律背景的，他與我的專業不同，他是聯合國海洋糾紛法庭的法官，我跟他只是寒暄而已。在我印象中中山大學胡念祖教授他有另外邀請高之國來臺灣，我也有在臺灣與高之國見過一次面，剛剛提到說有去北京交流，這個交流的行程不是國安會指示我去的等語（見原審卷第143頁背面至第149頁）。
５、證人胡念祖於原審審理時結稱：我認識毛惠民，是在政府的會議認識的，詳細情形記不清楚，是有很多次在公家開會的場合見面的機會，有關大陸礁層案的討論案。譬如說在內政部有關大陸礁層討論案會議的時候，毛惠民會以國安會人員的身分出席，另外在國安會開會的時候我也會碰到他，他是國安會的幕僚，我到國安會的開會的目的，是國安會會以不同的目的主題徵詢專家學者意見的時候，我會去與會，有去幾次。這幾次的主要諮詢主題大多是在海域情勢方面的事情，因為我個人是海洋政策及海洋法的專家。在國安會開會的時候沒有蘇起，我有參與內政部大陸礁層調查計畫，詳細委辦的年份已經記不清楚，一直到現在，我所從事的研究部份是法政的分析，分為兩點，一點是研究週邊鄰國法政主張與作為可能會對我國造成侵權的事項，第二點是研擬我國法政因應之道，我是負責法律分析或法律徵詢的總負責人。我本人有在2009年到中國參訪，是在98年1月11日到14日以中華民國海洋事務與政策協會之名義組團前往到北京，整個會議的名稱是200海里外大陸架法律和地質問題，大陸方面是以民間的名稱印象中是好像是海洋法學會，見到中國海洋局下所屬事業機構海洋戰略發展研究所所長高之國博士、海洋局杭州研究所的呂文正教授，他是聯合國大陸礁層界線委員會中國籍委員、海洋戰略研究所內的同仁，第二次是在2009年5月3日到5日，雙方架構如同1月會議名稱為海峽兩岸海洋事務學術交流會，地點也是在北京，2009年參訪只有這兩次，我記憶中第一次有李昭興教授，第二次我記不清楚了，好像沒有。大陸方面是高之國邀請我們去參與這樣的兩次參訪計畫，高之國教授是留學美國加拿大拿到博士的海洋法教授，也在英國教過書，所以在同樣的學術領域中很早就彼此知道，在2009年1月的參訪行程中，與大陸海洋局人員開會的時間不到一天，早上九點半到下午兩點半還是三點，中間有吃午餐，因為大陸方面關切日本在2008年底之前向聯合國大陸礁層界線委員會所提出之外大陸架部分提案中以沖之鳥礁為基礎，向南主張延伸大陸礁層遠達500海里直到帛琉200海里專屬海域外側，因中華民國不在聯合國內，但我國漁民之權益卻受到日本主張之侵害，所以中國大陸方面除了向我團進行中國大陸與日本在聯合國大陸礁層界線委員會內鬥爭之簡報，並徵詢我團對日本主張之地質與法律學術觀點，因為沖之鳥日本視為島嶼，中國大陸方面視為岩石不得主張200海里專屬經濟海域及大陸礁層，緊接著2009年5月又要到大陸從事參訪其有兩個目的，第一個瞭解大陸方面可能向聯合國大陸礁層提案的方式與內容是否可能損及臺灣利益，第二個就兩岸雙方所共同關切的其他海洋事務進行廣泛討論，中國大陸在其長期壹個中國的主張之下，向聯合國大陸礁層界線委員會提出延伸性大陸礁層主張之時，如果以臺灣為基礎進行主張將造成對我國國家主權及海洋權益之重大傷害，因此有必要先行在學術探討的基礎上，瞭解對岸可能之作法。大陸方面以口頭表述之方式明白指出他們向聯合國大陸礁層委員會所提出之方式將不涉及臺灣並以剖面線的方式證明東海大陸礁層屬中國所有，但向北不涉及韓國向南不涉及台灣及釣魚台，但我方沒有給回報，5月份這次參訪我去之前有知會過國安會，回來之後也有向國安會相關人員說明我們所知悉的大陸的回應。我不掌握水文資料，沒有跟毛惠民討論或報告，因為他是幕僚所以我沒有必要跟他報告，我是向國安會內處理海域情勢的諮詢委員作說明。我們去大陸兩次並不攜帶任何水文資料，我們也沒有被授權或指示要帶水文資料，且沖之鳥議題與我國所要掌握本身大陸礁層之水文資料，因距離遙遠毫無相關，去大陸作學術交流訪問，沒有交付任何臺灣週邊的水文資料給中國國務院或其他相關人士，毛惠民沒有指示我任何的事情，在我有機會出席國安會諮詢會議期間，從來沒有在總統府內見過蘇起，所以不可能發生蘇起本人指示本人從事任何任務或是交付任何資料。也沒有接過蘇起助理的任何指示，要我交付臺灣週邊水文資料給大陸，在蘇起擔任秘書長期間內從來沒有見過他，毛惠民作為國安會的幕僚，我們並不會就議題作討論等語（見原審卷第166至173頁）。再於本院審理時證稱：98年我二度前往中國參與海洋及大陸架相關會議，去大陸的行程是在國安會知悉的狀況下，是在國安會內部的一些討論上知道這些事情，是知會 楊永明 諮詢委員，回來之後國安會楊諮詢委員召開諮詢會議，有陳述到大陸開會之後所獲得的資訊。是我們了解大陸在海洋事務上的觀點、立場。是中共對日本沖之鳥礁的法律立場，及中共所欲主張200海哩外延伸性大陸礁層他們的法律見解，在2009年5月13日之前，聯合國海洋公約所設定的期限，所有沿岸國家要主張200海哩以外的延伸要在這個時間主張，中國大陸這個期限之前，大陸要怎麼去主張或他們的作為，他們要如何呈現他們的主張，因為事涉臺灣主權，我們很關切所以我們要加以了解。我們去訪的目的，是要了解大陸可能作為，臺灣坐落於東海大陸礁層的邊緣，如果中共向聯合國大陸礁層委員會提出延伸性大陸礁層外部界線時，與臺灣做為主張之基礎，將有損中華民國或臺灣的主權利益，在訪問中得知，中國大陸將向聯合國大陸礁層委員會以初步資訊方式，提交他們的科學證據，後來所呈現的四條剖面的測線，向北不涉及韓國向南不涉及臺灣，這是我們去大陸得到的資訊，我們將該項資訊報告國安會，事涉我們國家重大權益問題，所以國安會理應有所了解。國安會有需要了解的期望，我們作為國民，我們也認為作為國家安全最高幕僚機關應該有所了解。我去大陸做這些參訪，沒有洩漏或交付任何水文資料給大陸，我們手上根本沒有水文資料，我回來有參與國安會諮詢會議，蘇起沒有參與等語（見本院卷第208至210頁）。
６、證人楊永明於本院審理時證稱：我沒有列席內政部大陸礁層調查相關會議，國安會是負責協調處理重大國家安全事務，在有關沖之鳥礁與大陸礁層議題上，牽涉不同部會及我重要對外關係，和國家海域主權權益，因此不時召集相關部會，協調相關政策與作為，一共幾次我記不清楚，可能有五、六次，主要國安會是討論法律政策層面，聽取內政部與相關部會的報告，及諮詢相關學者的意見，並沒有包括東海海域的優先調查範圍，是整體性相鄰國家大陸礁層交疊可能延伸出的法律等相關問題。這些區域沒有在國安會內有細部的討論，主要是討論日本就沖之鳥礁會如何提出主張，及對我國權益的影響，中國大陸部分可能會提出怎麼樣的劃界及相關影響，內政部的調查資料並沒有在我們的會議中討論，內政部的報告最主要是針對我們大陸礁層延伸應該作怎麼樣的劃界報告，屬於法律範圍，如果我們跟相鄰國家包含中國大陸、日本產生交疊時如何處理。會議記錄有呈報給國安會秘書長蘇起先生，蘇起都是批閱。胡念祖前往中國參與海洋及大陸架相關會議，行前及會後皆有向國安會人員報告，我是有在場，國安會透過學者去了解，是經常性的活動，胡念祖與其他國內相關海洋法學者經常參加國內海洋會議，國安會邀請他們來報告相關的資訊與見解，胡教授在提到和對岸海洋學者交換討論，中國大陸將會如何劃設大陸礁層外側界限，並告知中國大陸將會在東海劃設四條界限，並不會和臺灣所主張的區域相交疊，也不會將臺灣涵蓋在內向外畫設大陸礁層外側界限，作成會議記錄後有呈報國安會秘書長蘇起，秘書長有簽核，會議當中沒有提出海測資料，只有針對劃界所產生的法政問題討論，當時胡教授只提供口頭陳述。他們出國不需要國安會同意，這是在開會的時候，他告知我和其他學者會去開相關會議，該會議也許觀察到相關的資訊，如果有將會在下次會議提出報告。他們每次出訪不需要先跟我們報告。在這幾次的會議記錄，呈報給蘇起的內容沒有關於台灣海域水文的資料，剛剛有討論包括東海海域的部分，指的是東海的海域法律上的主張，沖之鳥礁與臺灣週邊海域水文資料沒有關係。沒有任何機構或學者有將相關的水文資料交給我，我也沒有指示毛惠民或胡念祖等相關的學者交付水文資料給中國大陸。蘇起也沒有指示我交付任何水文資料給中國大陸，胡教授報告時沒有書面資料，有提到部分大陸學者的出席與交換意見。中國沒有代臺灣或中國民國就我們所要主張的大陸礁層外部界限，向聯合國提出任何的主張或訊息，相鄰或相向的國家不可能會替有利益衝突的國家在該會議中提出訊息，李昭興教授沒有出席我所主持的相關會議等語（見本院卷第210至213頁）。
７、證人 王成機 於本院審理時證稱：現在任職內政部地政司，96年至98年間，擔任地政司方域科科長，方域科業務包括國家的疆界、地方行政區域界、地名、地圖的管理等等。大陸礁層調查計畫是由內政部編列預算，委託國內其他學術單位來做研究調查，行政院大陸礁層調查小組預算是由內政部編列，內政部並擔任這個小組的幕僚單位，大陸礁層調查計畫主要由內政部主政，船艦部分由國科會、國防部、農委會來提供，內政部這個調查計畫，是在行政院大陸礁層調查小組的幕僚單位，行政院為了相關部會共同推動大陸礁層計畫，所以在行政院成立壹個大陸礁層調查小組，就是由內政部擔任幕僚，主要目的是內政部在研究時發現困難就由這個小組來協調。行政院大陸礁層小組的召集人或主席由行政院指派召集人，不同的時期指派不同人，曾經指派行政院副院長、政務委員，目前為政務委員擔任。大陸礁層調查計畫從民國95年開始執行，執行到99年，壹個5年計畫，主要調查我們大陸礁層專屬經濟海域的調查、探勘、海域劃界，談判、國際合作等事務。大陸礁層調查計畫，會涉及談判事務是因為各國在做海域劃界時，可能會提出他們的水文資料，地質資料，所以我們國家也需要作這些水文資料及地質資料，國際法院在國家疆界劃界時請雙方提出相關資料，包括水文及地質資料，會涉及談判，是因為雙方可能會涉及海域重疊，而需要談判。我們的大陸礁層調查結果所得的專屬經濟海域範圍，是會跟日本、菲律賓、越南、馬來西亞產生重疊。根據聯合國海洋法公約規定，如果沿海國家要主張超過200海哩以外之大陸礁層，必須向聯合國大陸礁層委員會提出佐證的資料。我國大陸礁層調查計畫內容及現階段執行成果第二頁，上面有寫東海海域優先調查區，我們最北調查區域是到
29.3度，我們最南是25度，東邊127.5度左右，西邊121度左右，我們的調查的一些成果，我們會跟行政院大陸礁層調查小組報告，內政部向行政院大陸礁層小組報告調查成果時我有在場，有外交部、國防部、經濟部、教育部、交通部、海巡署、農委會、國科會、陸委會等相關機關都會列席，我印象中有一次在協調船艦時，有請國安會列席，每一年的開會會請國安會參加，認識毛惠民，因為開會而認識。一般我們的合約規定都會要求要簽保密切結書，這個調查資料是屬於內政部的，都會要求簽立，所有的工作案，都會請計畫主持人簽訂保密切結書。參與大陸礁層調查計畫的成員曾經於98年1月間及同年5月間前往中國北京我知道，我們委託給學術單位去做，他們都會出國去蒐集資料，我們委託學術單位，學者出國不需要內政部或國安會核可，他們出國所需要的經費，都是在這個計畫項下支出，是用學者身分去蒐集資料，回來以後他們會有期末報告，會在該期末報告作說明。回來之後是否會立即向內政部或國安會報告，我不知道。中國海洋局所屬海洋戰略發展研究所所長高之國，於98年間造訪我國目的是學術交流。大陸礁層調查計畫調查得知我國沿岸水文資料，除內政部外，國防部有要一些水文資料，沒有其他單位要資料。調閱上開水文資料，要向內政部提出聲請，再由內政部決定是否提供，會提出聲請的為經濟部地質調查所。內政部沒有將上開水文資料提供予國安會，海域情勢會報中我們會提出目前執行進度，執行狀況作說明。目前任職內政部的職務中，除了要向行政院、內政部作報告外，就上開調查計畫有向國安會及行政院海洋事務（推動）委員會報告。報告內容為這個工作的執行概況、進度，需要船艦協助的話，請求其他單位協助。國安會要我們報告的有幾次，在96年我曾經去國安會報告過，當時只有請我跟另一位同事去，那次沒有其他單位派人參加，那次是跟國安會的諮詢委員林 成蔚 報告，97年有跟國安會諮詢委員楊永明報告，除了報告調查進度、執行狀況之外，另外也有請他們協助船艦的部分，這次有其他單位參與，向這二個單位報告，是要請求協助。毛惠民沒有私下無指示我作什麼事，李昭興、魏國彥、胡念祖、趙國材等學者我都認識，李昭興、胡念祖有去北京等語（見本院卷第130至136頁）。已詳述其雖曾就該調查計畫進度、執行情形向國安會報告，但未有將調查所得之水文資料提供予國安會參考，國安會亦無向內政部申請提供，更無受證人毛惠民指示提供水文資料等情在卷。
８、經勾稽證人胡念祖、李昭興、楊永明證言，固足證證人胡念祖、李昭興確曾於98年間赴北京參訪，且證人胡念祖於參訪前、後有告知時任國安會諮詢委員楊永明知悉，惟證人胡念祖、李昭興均證稱出訪大陸行程並非受國安會指示、核准，且未交付任何臺灣週邊的水文資料給與會中國國務院或其他相關人士，蘇起、毛惠民亦從未指示彼等從事何任務或交付何水文資料予中國官方，另彼等二人於98年
1月間前往大陸北京參訪行程，主要目的是討論日本主張沖之鳥礁畫界案影響，該議題與我國所要掌握本身大陸礁層之水文資料毫無相關等情，又證人 胡念祖固 曾於98年5間再次前往北京參訪，並就大陸方面可能向聯合國大陸礁層劃界委員會提案的方式與內容是否可能損及臺灣利益，及兩岸雙方所共同關切的其他海洋事務與中國方面學者進行討論，然證人胡念祖證稱其並未掌握我國水文資料，更未攜帶任何我國水文資料前往參訪乙節，經核與證人李昭興證述：調查資料是多年累積下來的資料，而且是很多研究所去調查的，根據聯合國海洋公約的規定要提出26項的必備的資料，調查資料差不多有法庭3分之2這麼大，況且是各個學校分層合作的關係，所以沒有1個學校會有全部的資料，最後的資料整合也不在我們團隊之下，是在另外一個整合單位等語（見原審卷第143頁）及證人王乘機證述調閱大陸礁層調查計畫所得我國沿岸水文資料要向內政部提出聲請，再由內政部決定是否提供，除內政部、國防部外，沒有其他單位要資料等語（見本院卷第135頁）相符，參以內政部所委辦之大陸礁層調查研究計畫是分成海洋科學調查、資料整合、法律分析及諮詢等三個部分，海洋科學調查部分主持人為證人李昭興，證人胡念祖為法律分析及諮詢部分之負責人之情，已據證人李昭興、胡念祖分別證述如前，證人胡念祖既非從事水文資料調查研究之學者，亦非負責調查資料之整合，又未曾有向內政部申請提供調查所得水文資料之紀錄，則證人胡念祖證述手上並未掌握我國周邊海域水文資料，更無將該資料交付中國等情，應具憑信性，可以採信。是以，尚難逕認上開證人或其他參與大陸礁層調查小組研究學者確有取得整合之海測調查水文資料，並依自訴人蘇起或其他國安會人員指示將該資料攜出交付中國官方或團體之情。從而，被告蔡同榮所指摘「國安會秘書長蘇起透過助理指示內政部之海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口」、「國安會秘書長蘇起就透過助理要求海洋資源探測研究團隊學者與中國國務院的對口單位接觸，交換臺灣水下情資」、「蘇起就是透過其助理毛惠民少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等語，顯非事實。
９、內政部99年8月23日台內地字第0990168661號函說明、國家安全會議100年5月24日勤一字第1002001730號函檢送之行政院大陸礁層調查小組97年4月14日第1次委員會會議紀錄、98年3月17日第1次委員會會議紀錄影本各一份（見原審卷第205至207頁、本院卷第107頁及卷後證物袋資料）。而依上開內政部函文所載，本計畫自行政院於94年9月設置「行政院大陸礁層調查小組」後，迄今於本部或行政院計召開5次會議，國家安全會議僅曾於97年4月14日於本部召開之「行政院大陸礁層調查小組」97年第
1次委員會議由林諮詢委員成蔚辦公室派員列席，該次會議主要討論議題係就本計畫執行情形進行報告，並就調查船隻及船期之支援事項等議題進行協商及討論等情，適與前揭大陸礁層調查小組97年第1次委員會及98年第1次委員會會議紀錄內容相合（其中98年3月17日98年第1次委員會會議紀錄，因屬密件，自不宜於判決中揭露會議紀錄之內容），可見行政院大陸礁層調查小組98年3月17日第
1次委員會會議國安會確實未曾派員參加，復觀諸該份會議紀錄之公文流程，除未見有自訴人之簽名批示外，會議內容亦與該調查小組研究所得之我國周邊水文資料無涉。是依上開書證資料顯然無法證明被告前開指摘之言論內容為真實。
（五）被告主張消息來源主要為蔡明憲，另有翁金珠立委在立法院質詢內容等語（見原審卷第149頁背面）。然依被告所提出之上開證據資料，實難認為被告有相當理由確信其所指摘之內容為真實。
１、證人蔡明憲於原審證稱：我曾經擔任過國大代表，也當過兩屆的立法委員，也擔任過駐美的副代表，也擔任過國防部的副部長及部長，也在國安會當副秘書長。在2009年9月間有見過李昭興先生，2009年9月18日到20日我與我內人參加由呂副總統所創辦的玉山週報所舉辦的海洋朝聖之旅，在這三天兩夜環繞著臺灣附近海域遊輪活動，我第一次見到李昭興教授。在9月20日的早餐，我們一起吃早餐，在早餐的過程中我們坐在一起同桌，因為他在前一天在遊輪上他就他的海洋資源的調查對參與這個活動的人有作簡報，所以我對他專業在海洋調查跟資訊研究印象深刻，所以在第二天的早餐會上我就請教這樣的海洋資訊調查的過程，另外在一個多小時的早餐過程中，我請教他幾個問題，他在很自然的情況之下也說明了一下他過去先後訪問大陸的過程。在對話過程中，李昭興提到幾點，他談到在2008年初金融海嘯前後，中國海洋探測船進入有爭議性的日本釣魚台海域，遭日本防衛軍艦的驅趕，事後日本當時的 麻生 首相向正在日本訪問的中國總理 溫家寶 提出抗議，所以日本政府在2009年初決定要在與那國島駐軍，是與前述中國海測船及潛艇不斷進入釣魚台海域有關，第二點李昭興教授也談到在2008年12月或2009年1月中，他所帶領的臺灣海洋研究團隊的科學調查組連同他大概有三、四位教授或研究人員前往北京，由中國國務院海洋局戰略研究所所長高之國負責接待，並會見其他國務院的官員，協商海洋調查大陸礁層合作的事宜，他提起高之國可能也兼任中國人代會外交委員會的主席，不過他說這件事還待確定，第三點李昭興教授說2009年暑假可能在7月初臺灣海洋研究團隊的法政組，由胡念祖教授等三、四位再次訪問北京，協商由中國替臺灣向聯合國提報臺灣近海礁層資訊等海洋公約要劃界的資料，第四點在2009年6月中中國海洋局的幹部，訪問臺灣由海巡署接待，成員包括海洋局總局的副總局長，及海洋局屬下的戰略研究所，及杭州的海洋研究所的人員，包括所長呂文正，第五點李昭興教授說在前述的兩次雙方會談中，雙方交換海洋調查資訊並做簡報，中國表示希望兩岸的合作能夠低調進行合作，共同對抗日本，就釣魚台的爭議，對菲律賓、越南等鄰近國家就南海及鄰近海域海權劃界所發生的爭議及相關問題，最後一點，我的記憶所及，李昭興教授提到臺灣海洋研究團隊重要成員包括魏國彥教授、法政組重要成員是胡念祖教授，他們曾經先後訪問中國大陸，他們經常受邀出入總統府國安會與國安會官員談論兩岸海洋調查及合作開發的事宜。就這一點我剛剛也提到，2009年6月中國海洋局的官員有來臺灣訪問，除了海巡署接待，該團中國海洋局的訪問團也會見了臺灣國安會的官員。李昭興教授雖然是我第一次見到他，但是我肯定他在海洋資訊專業的成就，我沒有意思要傷害他或任何人，但從我的經驗我認為臺灣與中國這樣的海洋資訊劃界的交流訪問會影響到臺灣的主權及臺灣的國家利益及國防安全，因為這些臺灣鄰近的海域的水下礁層資訊，對我國的海洋戰略，對海軍尤其是潛艇水下航路具有重要的關鍵，所以我記得我有跟李教授說我憂心忡忡，我很憂慮，他說他也很憂慮，因為我說中國可能會透過這樣兩岸礁層資訊交流會影響到臺灣國家利益與主權，因為中國一定會將臺灣當作中國的一部分，他們會將臺灣的礁層資料提出於聯合國作為他們劃界的資料，我離開了這個行程以後，我個人認為為了臺灣的國家主權跟國防安全，我有責任透過立法院民主的殿堂，由立委向相關的單位提出公開的質詢，讓政府相關單位更加謹慎跟警悌。所以我打電話給內政委員會的委員翁金珠立委，因為臺灣海洋調查的指導單位是內政部，另外我也打電話給蔡同榮委員，因為他是立法院黨團的總召集人，我認為朝野應該就這個臺灣海洋的資訊，兩岸就這個資訊的交流都應該有所瞭解跟政策的辯論，來幫助臺灣的國家利益與國防安全。我跟他們兩位委員所說的內容，就是我剛才所說跟李昭興教授早餐會談的內容。李昭興說在他去大陸之前或之後有向國安會的人員報告或知會，他說他在國安會的對口是毛將軍，當時他沒有跟我講毛將軍的名字，當時我不知道毛將軍的全名。我記得是先打給翁金珠委員，再打給蔡同榮委員，大概是同一天或是隔一天左右。李昭興先生沒有跟我說蘇起有指示毛將軍要將水文資料交給中國國務院，但他說臺灣海洋礁層的研究團隊，每次到中國參訪事先事後都會透過毛將軍向國安會知會，或事前事後的討論。剛剛我講過李昭興教授他在中國訪問期間，他們有跟中國的對口單位有作一、二天的簡報，事實上他有沒有交資料交給對方，他並沒有講，我並不知道等語（見原審卷第174至179頁）。據此固足認證人蔡明憲與海洋探測研究團隊之李昭興就有關參訪北京事宜確實有過對話，惟被告自此消息來源所得知訊息內容，亦應僅如證人蔡明憲所述上開6點要旨，然觀諸證人蔡明憲轉述其聽聞自李昭興所陳內容，並未述及「李昭興等出訪學人有將大陸礁層調查小組調查所得海域水文資料交付中國國務院對口單位」乙節，頂多只提及與會者於出訪行程中有進行簡報交流活動，且證人蔡明憲亦明確證稱關於「有無將資料交給對方」乙事，李昭興並未提及，伊亦不知實情，再者證人蔡明憲上開轉述內容更無一語指涉李昭興等人出訪中國行程是應「自訴人蘇起透過助理指示、要求」下所為，是由證人蔡明憲上開證詞觀之，實無從推衍得出「蘇起透過助理指示內政部海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口」、「蘇起就是透過其助理毛惠民少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等事實，已堪認定。被告僅從證人蔡明憲得知前揭傳聞訊息，而前揭訊息與自訴人的關連性究竟如何，被告並未進一步查證，即以海洋探測研究團隊有參訪大陸，逕自主觀臆測是自訴人指使而為，率爾發表上述言論，其過程實出於重大輕率，自難認被告所主張前揭消息來源之證據資料已使其有相當理由確信所指摘之事為真實。
２、立法委員翁金珠於98年10月9日在立法院院會質詢內容略謂：「...據說內政部有一個由4、50人組成對臺灣海洋研究的探測團隊，大概都是專家學者中的菁英，包括臺大、臺師大、清大及海洋大學等，...。這一年以來，聽說國安會與中國政府密商，大家要求他們兩邊要合作，要把我們的資料交給中國，也聽說中國將我們的資料已提報至聯合國....聽說，中國拿到這些資料之後互相交流，還說我們有學者分批到中國，被他們奉為貴賓，他們還與溫家寶、 陳雲林 見過面並對他們說，這些資料交給他們去聯合國登錄，...聽說，這一年以來你們將這些資料送給他們」、「提供資料的聽說是國安會蘇起先生，他還有一個助理叫做毛將軍的助理...就是要求臺灣的學者專家，跟中國的國務院對口，然後把這些資料互相交流，名義是交流，名義是研討會，事實上是把臺灣這麼珍貴的資料白白奉送給中國...」等質詢內容，有卷附第98卷第51期立法院公報可參（見原審卷第54頁至第55頁，出版日期98年10月21日）。以翁金珠委員上開質詢內容通篇均以「聽說」作為訊息來源之依據，並未提出任何書面資料佐證，足見翁金珠上開質詢內容實源自他人轉述之傳聞訊息，況且當時備詢之內政部長 江宜樺 就此問題已當場回覆：「這個研究團隊是國科會補助的一個團隊，無論是就海域安全或海洋礁層的調查計畫，在行政上由內政部監督。據我所知，沒有剛才委員所講的這些事情」、「基本上，應該不會有委員所說的那種情形，因為在這些海域，我們彼此之間是有競爭關係」等語，此見前揭立法院公報資料即明，被告既已知悉此情，非但未進一步查證引據，竟即透過媒體指射「蘇起就是透過助理毛惠民少指示內政部海洋探測研究團隊與中國接觸，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口…」等事實，益見被告實係單憑聽聞未經證實傳言，即對外指摘自訴人有為上開事實，則由被告所提出之上開證據資料，實不足認為被告有相當理由確信該言論內容為真實。
（六）被告未善盡合理、相當之查證義務，其有散布不實足以毀損他人名譽事實之惡意。
１、又言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actualmalice）」，大致相當。而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。
２、被告固主張其所指述自訴人涉及透過助理指示內政部海洋探測研究團隊與中國接觸，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口等事實，係依據蔡明憲轉述、翁金珠在立法院質詢內容始為如此之陳述云云。惟觀諸被告所提出之證據資料，其中蔡明憲轉述內容，並無「蘇起透過助理指示內政部海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口」、「蘇起是透過其助理毛惠民少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等訊息，另立委翁金珠之質詢內容，則係關於「聽聞蘇起及其助理要求臺灣的學者專家，跟中國的國務院對口交流，把臺灣珍貴的資料奉送給中國」等未經證實之傳聞，且未有提出實據，亦未指明該傳聞來源者，僅泛稱「聽說」，依上開證據資料顯無任何事證依據得認被告已有相當理由確信其所指摘之事為真實。又被告於行為時已久任立法委員，而自訴人時任國安全秘書長，均為知名政治人物，雙方分別身居立法、行政部門之要津，被告亦知悉透過媒體傳播不實之言論，其影響力無遠弗屆，則被告於接受自由時報採訪或以召開記者會方式而陳述系爭言論時，應可預見其言論將透過媒體傳達予廣大之不特定多數人，且指摘之言論內容事涉國家安全，足以牽動國內政局，則其發表系爭言論時自負有較高之查證義務，務求謹慎推求真實，俾免因揣測、誇大、渲染致所傳述事實失真。惟被告自98年10月初聽聞證人蔡明憲轉述及立委翁金珠質詢內容後，迄同年月18日、19日其向媒體陳述系爭言論期間，從未就任何指摘事項向海洋探測研究團隊成員李昭興等人查證，亦未曾向自訴人求證，即率爾訴諸媒體，其未善盡合理查證義務，顯有重大輕率情形，應堪認定。再者依證人蔡明憲證述，案發後之98年11月17日星期二， 伊有 與被告、李昭興見面，被告邀請李昭興教授來做一些確認或澄清伊所陳述的內容等語（見原審卷第176頁反面），可知被告係在其向媒體陳述系爭不實言論後始邀集消息源頭李昭興、蔡明憲查證確認，益見被告確有未盡查證義務之情事，況被告在缺乏自訴人擔任國安會秘書長期間確有指示、要求內政部海洋探測研究團隊，將臺灣周邊海域水文資料交給中國官方之具體事證下，未經相當查證，即將客觀事實擴張、渲染為內政部海洋探測研究團隊受自訴人指示已將臺灣周邊海域水文資料交給中國官方等事實，並透過媒體加以傳述，其確有過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實之情，實難謂其上開行為並無真實惡意。兼以憲法第67條第2項規定：各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。國家安全會議組織法第8條前段規定：國家安全會議及其所屬國家安全局應受立法院之監督。被告已擔任多屆立法委員，被告對於上開涉及國家安全利益之事項，本可透過立法院會質詢相關行政機關首長方式或於各委員會備詢包括國安會秘書長在內之政府人員方式發表言論、督促政府糾正政府官員的違法或失職行為，此見卷附立法院公報立委翁金珠於98年10月9日在院會、被告於98年10月21日在委員會質詢行政院院長、內政部部長等情即明（見原審卷第54至57、111至113頁），其得查詢證實之管道較一般社會大眾為多，惟被告捨此不為，在無真憑實據，且未經相當查證情況下，即臆測自訴人有指示海洋探測研究團隊交付臺灣周邊海域水文資料予中國官方等事實，並私下向記者提供消息轉載報刊，或以召開記者會之方式指摘，藉此污名化自訴人，被告具有傳播不實之事與誹謗自訴人名譽之惡意，亦甚明確。被告辯稱其言論有所本、有相當理由相信所言為真等辯解，悉於前開事證不符，自不足採信。
３、再者，縱被告係基於聽聞他人轉述自訴人指示交付水文資料情事，而對此等公眾利益有關之事項發表言論，惟其就此足以毀損他人名譽之傳聞事實，至少須具有合理之懷疑而審查探究所依據之傳聞訊息來源之真實性，如未合理查證，即逕認傳聞訊息為真實並將之公諸於媒體而予以指摘、傳述，則此種輕率疏忽之態度，應被視為具有實質惡意。況且民意代表職司監督政府之職責，其所為言論較諸一般民眾影響社會更鉅，並較一般人民有更具影響力之場合以發表其言論或查證相關資訊，故就其於議場外發表足以侵害他人名譽之言論時，應至少以合理相當查證探究傳聞消息來源之真實性，始能符合善意之要件，然被告始終未能提出其確信所指摘之內容為真實之根據，在無相當理由確信自訴人有為上開指示及海測團隊已交付臺灣水文資料之認識前，單憑一己揣測，即公開發表上開不實之陳述，且達於誹謗自訴人名譽之程度，即與上開「實質惡意原則」無違，自得以誹謗罪相繩。
（七）言論免責權為憲法所賦予之特權，為期使民主政治回歸法治化，世界潮流均採取相對保障制度，就言論免責權之保障，認有一定之範圍。我國就言論免責權之保障，亦同採取相對保障制度。依大法官會議第435號解釋指出，為確保立法委員行使職權無所瞻顧，故此項言論免責權之保障範圍，應作最大程度之界定，舉凡在院會或委員會之發言、質詢、提案、表決以及與此直接相關之附隨行為，如院內黨團協商、公聽會之發言等均屬應予保障之事項。憲法保障立法委員之言論，係基於維護其職權之行使，其所為之附隨行為受到憲法言論免責權保障者，須限制在與院會或委員會之發言、質詢、提案、表決等直接相關者，若行為已超越前述範圍，而與行使職權無關，顯然不符意見表達之適當情節，致侵害他人之法益者，自不在憲法保障之列。又「立法院職權行使法」之規定，立法委員之職權包括有議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等13大項，其中委員會公聽會之舉行依立法院職權行使法第54條：「各委員會為審查院會交付之議案，得依憲法第六十七條第二項之規定舉行公聽會。如涉及外交、國防或其他依法令應秘密事項者，以秘密會議行之。」第55條：「公聽會須經各委員會輪值之召集委員同意，或經各委員會全體委員三分之一以上之連署或附議，並經議決，方得舉行。」第56條：「公聽會以各委員會召集委員為主席，並得邀請政府人員及社會上有關係人員出席表達意見。前項出席人員，應依正反意見之相當比例邀請，並以不超過十五人為原則；其人選由各委員會決定之。應邀出席人員非有正當理由，不得拒絕出席。」第57條：「舉行公聽會之委員會，應於開會日五日前，將開會通知、議程等相關資料，以書面送達出席人員，並請其提供口頭或書面意見。同一議案舉行多次公聽會時，得由公聽會主席於會中宣告下次舉行日期，不受五日之限制，但仍應發出書面通知。立法院對應邀出席人員，得酌發出席費。」之規定。依此，被告在議場之外私下向記者提供消息轉載報刊，或以召開記者會之方式發表言論，而對不特定多數讀者散播具有誹謗性之言論之行為，並非立法院職權行使法各章所列之職權行為，亦與立法院議事運作或附隨行為無涉，顯與其立法委員職務行使無關，尚非刑法第311條第2項「公務員因職務而報告」行為至明，況被告所召開之記者會，顯與立法院職權行使法委員會公聽會之性質不同，其職權行使本不包括類如本案之記者會在內，而「院內」並非指法院之「建築物或其附連圍繞土地」，而係指於立法院中所召開之各種會議，除正式之大會外，並包括臨時會、其他各委員會、調查委員會、紀律委員會或公聽會等，因此與執行職務無關之「記者會」，即非保障之範圍，並無憲法第73條規定立法委員言論免責權之適用。被告辯稱本件受言論免責權等保障云云，顯無理由。
（八）按陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。在民主多元社會，各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論自由之機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值（參釋字第509號解釋吳庚大法官協同意見書）。
是適用刑法第311條時，自應先辨別其發表之言論究屬「陳述事實」或「發表意見」，僅後者始有適用刑法第311條第3款阻卻違法之餘地。本件被告上開指涉自訴人之事，既有具體人、事、物，自屬客觀之「事實陳述」，並未參涉其個人任何主觀之見解、評論等價值判斷，無論本件言論所涉事項是否屬「可受公評之事」，因被告所言並非「評論」，自無援引該款規定阻卻違法之餘地。
（九）辯護人雖另指稱立法委員翁金珠早於98年10月9日於立法院院會向行政院院長、內政部部長質詢時即已指明被告所發表之系爭言論，被告之行為自屬「對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」，符合刑法第311條第4款之不罰事由云云。惟該款所謂「適當之載述」，係指對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記載紀錄之事項或內容，為適切之轉載與記述。然觀諸卷附自由時報98年10月19日頭版報紙影本、98年10月19日奇摩新聞稿影本、自由時報98年10月20日A2版報紙影本、同日自由時報網路新聞（見原審卷第7至8頁、第13至14頁）內容，完全未見被告發表上開言論時，有提及任何中央會議記事內容，並加以載述，亦即被告支字未提及有關立委翁金珠針對此事之質詢內容，或引述該內容，已難謂被告係出於對中央會議之記事為載述，況被告發表上開言論時，是直指自訴人有為上開指示行為，與立法委員翁金珠質詢時通篇均引「聽說」而懷疑、質疑自訴人有為上開行為明顯有異，被告實有隨意增減、恣意揣測之情形，自與適當之載述有違，亦無援引該款規定阻卻違法之餘地，辯護人此節所辯亦不足採。
（十）綜上所述，被告及其辯護人所辯均無可採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人聲請再行向國安會調取會議紀錄乙節，查關於自訴人並無指示海洋探測研究團隊學者與中國國務院接觸，並交付臺灣周邊海域水文資料等情，業經證人李昭興、胡念祖證述如前，證人毛惠民、楊永明亦證述並無接獲自訴人指示要求海洋探測研究團隊學者為上開交付水文資料之情事，而證人王成機更證稱並無應國安會要求提供水文資料乙情，證人等既就上開待證事實於原審、本院陳述明確，且本件事證已明，並無再為調查之必要，併為敘明。
三、撤銷改判之理由：
（一）再按憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障，鑒於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給與最大限度之保障。惟為保護個人名譽、隱私等法益及為維護公共利益，國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當之限制。至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰，則應就國民守法精神、對他人權利尊重之態度、現行民事賠償制度之功能、媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素，綜合考量。以我國現況而言，基於上述各項因素，尚不能認為不實施誹謗除罪化，即屬違憲。況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任，豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽，自非憲法保障人民權利之本意。刑法第310條第1項及第2項係分別對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人者，科予不同之刑罰，為防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原則尚無違背，此於大法官會議第509號解釋理由亦已清楚敘明。簡言之，表達者之言論自由固應予保障，但絕非毫無節制地任意侵犯其他基本權之領域，因此在兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護時，仍有必要以刑罰手段對言論自由賦予限制。因此，立法委員於議會場外之言論，亦應依循上開規範與一般人民接受相同之節制，並不因其具有立法委員身份而有所差異。
（二）核被告蔡同榮所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。被告基於同一妨害名譽犯意，於密接時間內先後向媒體記者指述及召開記者會方式散布同一不實事實，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應認係基於同一犯意接續而為，論以接續犯之實質上一罪已足。
（三）原審據此對被告為論罪科刑，固非無見，惟查：
１、被告散布此同一不實言論時間為「98年10月18日、19日」，原審判決係認定為「98年10月18日、20日」，其事實之認定即有違誤。
２、又刑法第311條第3項所稱「對於可受公評之事，而為適當之評論」之免責條件，係以「發表評論」之言論可以免責，而非指「陳述事實」之言論亦可免責，被告所為上開關於「國安會秘書長蘇起透過助理指示內政部之海洋探測研究團隊，把臺灣周邊海域水文資料交給中國國務院的對口..。馬政府上台後，國安會秘書長蘇起就透過助理要求海洋資源探測研究團隊學者與中國國務院的對口單位接觸，交換臺灣水下情資」、「蘇起就是透過其助理毛惠民少將，要求臺灣海測團隊與中國接觸」等部分，顯然已非意見、看法等評論之語，而係事實之陳述、描述用語，原審判決並未釐清被告所為前開言論究屬「事實陳述」、「發表評論」，僅於理由說明「惟被告…斷然直言自訴人指示助理將臺灣周邊海域水文資料交付國務院對口單位等不實事項，並透過記者撰稿見報或召開記者會對外散布，以行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力觀之，揆諸首揭意旨，自難認其並無惡意，自非屬善意為適當評論而得阻卻不法」（見原審判決第13頁），顯係將「陳述事實」、「發表評論」混為一談，其理由之說明亦欠允當。
３、按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟此裁量權之行使並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，以求個案裁判之妥當性。若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655號判決、最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。原審以被告久任立法委員，位居政壇要津，為公眾知名政治人物，所為言行動見觀瞻，應知以其身分地位透過媒體散播力對外發言，一字之貶，嚴於斧鉞，表見言論之前應更加審慎，詎在未妥為取得相當合理事證確信所述屬實下，仍對外經由媒體報導散布上開不實之事項，致自訴人名譽受損害非輕，且犯後否認犯罪之態度，亦未與自訴人和解，兼衡其犯罪之動機、目的及與自訴人間關係等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準等語。然查，刑法第310條第1項誹謗罪之法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下之罰金，本件被告為前揭誹謗自訴人之犯行，著實不該，然被告及自訴人均為公眾知名政治人物，位居國家重要公職、民意代表，則其等言行舉止本應受到較嚴格之公評、監督，被告對此涉及國家安全、公共利益之議題，未經合理查證，輕率發表上揭毀損自訴人名譽之言論，手段固有不當，惟前開指摘之事顯與公共利益有關，相較詆毀他人私德之事，其惡性應屬較為輕微，且被告犯罪後雖未坦承犯行，然依被告之供述，亦未否認確有發表前開言論，僅辯稱並無誹謗故意，仍屬辯明權、辯解權之行使，尚難遽為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑加重之事由，原審依中度量刑之標準，對被告量處有期徒刑6月，尚屬過重，而未能與被告之罪責相當，有違比例原則及公平原則，亦不符一般社會之法律感情。
４、又民法第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，其後段之規定（下稱系爭規定），即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分，且著有判決先例。憲法第11條保障人民之言論自由，依本院釋字第577號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不表意自由。系爭規定（即民法第195條）既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第11條言論自由所保障之不表意自由。國家對不表意自由，雖非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端，其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切（本院釋字第603號解釋參照）。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自由之必要，自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由（釋字第656號解釋理由參照）。換言之，公權力是否適宜強迫人民登報公開道歉，即涉及基本權衝突，也就是被害人一方的名譽權，以及加害人一方不表意自由、人格權，乃至良心自由雙方間衝突的問題，自應審慎斟酌而為適當之決定，方符合憲法第23條所定之比例原則。而自訴人提起本件自訴前固曾要求被告公開澄清道歉，惟於本案原審及本院審理期間並未再為前開主張請求，被告亦未同意向自訴人道歉，且依民法第195條第1項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，是以自訴人如欲向被告請求回復名譽之適當處分，本可另循民事訴訟途徑以資解決，原審對此未受請求之事項，未讓自訴人、被告表示意見，即逕以判決命被告以登報方式向自訴人公開道歉，並指定方式及內容為「被告應於本判決確定後20日內，於自由時報A1版之版面，刊登相當於5公分×10公分以上版面之道歉啟事1日，道歉之格式必須符合中文書寫範例，以適當合乎禮節之稱呼用語及通順之中文內容撰寫，內容需表達就本件妨害名譽之歉意，向自訴人道歉」，已屬無據，況何以認為本案為回復自訴人之名譽，有以判決命被告公開登報道歉，而尚未逾越必要之程度，符合憲法第23條所定之比例原則等情，原審判決未予說明，亦有未合。
（四）被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自無足維持，應將原判決被告蔡同榮部分撤銷改判。爰審酌民主多元社會，本應讓不同意見得以自由陳述，蓋以意見沒有對錯或優劣之別，然事實則有真偽之隔，真實之事件，尚且有不同意見之陳述與評價，而植基於虛偽事實之言論表達，常因言論市場之聽眾未必審查其內容之根據，加上以訛傳訛之結果，不但遠離事實，反而讓真相如陷五里迷霧當中而更加難以辨識，因此，事實之指摘或傳述者，如不曾試圖了解事件之原貌，即逕對不特定多數人予以散布，即值非難，被告身為重要之民意代表，言行動見觀瞻，本應謹慎言行，以維議會專業、理性而為人民所信賴之形象，卻未經合理查證，輕率發表上揭毀損自訴人名譽之言論，引發議論，並造成自訴人名譽受損，著實不該，兼衡被告素行、手段、目的及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）末查被告5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告因秉其立委身分監督行政機關立場，急於關切國家安全議題，始一時失慮，致罹刑章，經此審理程序及科刑宣告後，應能更加謹慎從事，信無再犯之虞，復參酌宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑之宣告而策其自新等加以審酌，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號及49年台上字第281號判例參照）等情，認被告所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。至於自訴人如欲向被告請求回復名譽之適當處分，自應另循民事訴訟途徑以資解決，併此說明。
乙、上訴駁回部分（即反訴部分）：
一、反訴意旨略以：反訴被告蘇起擔負國家安全重責，不思控管國安情資，對反訴人蔡同榮之善意適當評論，卻迴避監督，刻意移轉焦點，竟提起誹謗自訴，顯然明知為不實事項，意圖使反訴人受刑事處分，而向司法機關為不實指控，已觸犯刑法第169條誣告罪。
二、程序方面：
（一）按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338條定有明文，本訴被告蔡同榮於第一審辯論終結前之98年10月23日，就與本件自訴事實直接相關之事件對自訴人蘇起提起誣告罪嫌之反訴，並委任律師為反訴代理人，有反訴狀、刑事委任狀各一紙存卷可參（原審卷第17至21頁），是上開反訴程式洵屬合法，自應依法審判。
（二）按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第
2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件反訴被告蘇起既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。再前揭舉證責任分配之原則，刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院79年度台上字第524號判決亦可參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
按誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，亦即告訴人如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實張大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造或全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽，或因證據不充分致被誣人不受追訴處罰者，仍不得謂成立誣告罪，最高法院44年台上字第892號、46年台上字第927號判例及83年台上字第1959號判決可資參照。
四、反訴意旨認反訴被告蘇起涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌，無非係以其對反訴人蔡同榮提出誹謗告訴為由，並提出報紙新聞影本2紙、立法院公報第98捲第51期第78頁至第81頁影本等件為其論據。訊據反訴被告 蘇起固 坦承有於98年10月21日，委請律師具狀對反訴人蔡同榮向臺灣臺北地方法院提出上揭誹謗自訴等情，惟堅詞否認有何誣告之犯行，辯稱：其在國安會任內絕對沒有採取反訴人指控的作為，其專重反訴人的言論自由，反訴人不是在評論一件「可受公評的事」，而是捏造一個「假事實」，讓人誤以為是事實，達到毀謗反訴被告之目的，由證人的證詞跟證據來看，反訴人指控的這些人事時地物都不是事實，都與反訴被告無關，反訴人沒有具體的證據就胡亂指控，伊認為反訴人有誹謗惡意所以才提出自訴，伊沒有誣告之犯意等語。
五、經查：
（一）反訴人蔡同榮分別於98年10月18日某時許向自由時報記者及於同年月19日在立法院召開記者會陳述指摘前述不利於反訴被告蘇起之言論等事實，為反訴人蔡同榮所不爭執，復有98年10月19日、20日自由時報各該期日的報紙及網路新聞影本在卷可稽（見原審卷第7、8、13、14頁），故反訴被告蘇起所提出之誹謗自訴內容，係屬真實發生之事，並非憑空捏造之虛偽情節；惟反訴人蔡同榮此類言論內容是否構成刑法上之誹謗罪，則屬法律評價之範疇，反訴被告蘇起懷疑反訴人有此罪嫌，為求判明是非曲直，方提起自訴，此與虛捏情節而欲陷人於罪之情形尚有不同，反訴被告蘇起主觀上既無誣告之故意，依上揭最高法院判例之意旨，即難科以誣告罪責。
（二）再者，經本院調查結果，查無反訴人蔡同榮所指反訴被告蘇起有透過國安會助理指示大陸礁層調查小組成員洩露交付海測調查資料予中國國務院對口單位等情，已如前述（見本訴理由），是依反訴人蔡同榮所舉之證據尚不足以證明反訴被告蘇起有反訴人所指上開犯行，反訴被告蘇起上開所辯，尚非無據。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告蘇起有何誣告犯行，是本件不能證明反訴被告蘇起犯罪，即應為反訴被告蘇起無罪判決之諭知，以免冤抑。
六、原審以不能證明反訴被告蘇起犯罪，依前揭之說明，對反訴被告蘇起為無罪判決之諭知，即無不合。反訴人蔡同榮提起上訴，仍以反訴被告蘇起明知反訴人蔡同榮提出之質疑全屬有據，並無任何誹謗之言論，卻以蔡同榮為被告提起誹謗自訴，反訴被告蘇起確有誣告犯行等語而為爭執，復未提出其他積極事證證明反訴被告蘇起確有何誣告之行為，漫指原判決不當，尚無可取。從而，原審為反訴被告蘇起無罪之判決，尚屬允當，反訴人就此上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第343條、第299條第1項前段，刑法第310條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國101年4月24日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
誣告罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
誹謗罪不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國101年4月24日附錄:本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或
1千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。