臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第891號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第891號刑事判決

裁判日期：民國100年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第891號上訴人即被告 杜利福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第657號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第713號），提起上訴，被告於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、杜利福前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國90年1月9日因停止強制戒治交付保護管束而釋放，於90年1月22日因保護管束期滿，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定。嗣杜利福於93年間，又因施用毒品案件，經由臺灣臺南地方法院以93年度簡字第1173號判處有期徒刑5月，及93年訴字第1311號判處有期徒刑7月，經提起上訴後，本院以94年上訴字第308號判決駁回上訴而確定，分別於94年2月20日及95年2月10日因期滿而執行完畢。杜利福再於96年間施用毒品，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第267號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，並於97年7月28日縮刑期滿執行完畢。又其再度於98年8月間及99年4月間，施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分。詎杜利福仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於緩起訴期間內之100年3月25日12時採尿前3、4天（原判決誤載為3月20日，應予更正），在臺南市南區灣裡菜市場廁所內，以針筒（未據扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年3月25日，其因涉毒品案件，為警監聽其行動電話，發現可疑，經聲請搜索票至其住處搜索（經搜索未發現應扣押物），並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所涉犯者非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1以及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告杜利福，坦承有施用毒品之犯行，惟辯稱伊符合自首云云。惟查前開被告杜利福於驗尿前3、4天，確有施用毒品海洛因等情，業據被告於偵查中坦承不諱，而被告於100年3月25日12時許，經其同意後為警所採集之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗之結果，確呈現嗎啡之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、送驗尿液及年籍對照表各1紙（警卷第6、13頁參見）。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經施用進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。又是以，被告自白施用第一級毒品海洛因1次，而其採尿化驗之結果亦呈現施用海洛因後之代謝物即嗎啡陽性反應，乃屬科學上合理之現象，又一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2天至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月6日管檢字第0970002040號函可憑，足認被告前揭任意性之自白核與事證相符，應堪予採信。
三、復按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定施以強制戒治，嗣於90年1月9日因停止強制戒治交付保護管束而釋放，並於90年1月22日因保護管束期滿執行完畢，嗣於5年內，再因施用毒品案件，經本院判決判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是本件被告雖係於受上開強制戒治執行完畢並釋放後之5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，依法仍應予以追訴處罰。故而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、又被告於警詢時，經警提示被告持用0000000000號行動電話於100年1月30日8時17分50秒之通話譯文，被告稱：「我聰其，抓2尾魚，選肥一點的」， 蔡瑞智 答稱「來喜樹廟」等語，被告亦答稱該段對話係伊向蔡瑞智購買毒品海洛因之意思，則被告之行動電話既為警監聽，警方已有具體事證懷疑被告有施用毒品海洛因，是被告於警詢向員警坦承施用毒品，自難認有自首之適用。另被告供稱伊此次施用之毒品係向綽號「 小陳 」所購買，且其未曾供出小陳之年藉、姓名或足以辨識之特徵，亦不符合供出毒品來源因而破獲而得減輕刑責之規定。
五、本件核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告前有如犯罪事實欄之論罪科刑紀錄，並於97年7月28日縮刑期滿執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。此外，本件並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有本院公務電話紀錄表1份在卷可稽（原審卷第11頁參見），是並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。原審因認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前曾因施用毒品經法院送強制戒治以及判處徒刑並均執行完畢後，卻仍不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，及其犯後尚知坦承犯行，態度良好，兼衡其為國中肄業，現有正當職業及其經濟及家庭等一切情狀，量處有期徒刑10月，並以公訴檢察官當庭具體求刑1年，尚嫌過重，被告持以犯本罪所用之注射針筒，因未據扣案，且經被告當庭供稱已於施用完畢後丟棄等語（原審卷第21頁參見），是無證據證明尚屬存在，爰不另為沒收之諭知，經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、爰依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國100年10月5日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國100年10月5日本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。