裁判字號：最高法院91年台上字第5432號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五四三二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十三日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵續字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被告乙○○與告訴人呂○謙於民國八十二年九月十日合夥訂定「共同合作興建房屋合資契約書」，共同出資就吳○、 吳金發 所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號之土地興建房屋出售營利，於八十二年十月十三日借用乙○○之父 林文章 名義與吳○、吳金發訂定合建契約，迄八十四年間房屋興建完成，又協議將該合建土地分割後仍編為同段二０六地號土地所有權（另二０六之一至二０六之四，二０六之十四至二０六之十八等地號土地所有權全部，及二０六之十地號土地應有部分二分之一）登記為呂○謙名義。詎乙○○與呂○謙為便利貸款以籌措合建事業之資金，與甲○○均明知呂○謙並未將其所有上述分割後二０六地號土地出售與甲○○，亦無使甲○○取得該二０六地號土地所有權之意思，三人竟基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，由乙○○於八十四年九月十八日後之數日內，在其桃園縣○○○○○路○○○號兼營代書業務之住處，以呂○謙、甲○○事先交付之印章，製作出賣人呂○謙，買受人甲○○，買賣標的為上述二０六地號土地，買賣價金為新台幣十二萬六千元，簽約日為八十四年九月十八日等契約內容虛偽不實之土地買賣所有權移轉契約書後，再由乙○○於八十四年十月四日，以買賣為移轉原因，持向彰化縣北斗地政事務所申請將該土地移轉登記為甲○○所有，使該所承辦之公務員於同年十月七日將上述內容不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足生損害於土地登記事務管理之正確性（承辦人員誤將甲○○誤載為 吳添曜 ）等情。因而維持第一審論處被告等共同使公務員為不實之登載罪刑；並以公訴意旨另指被告等另犯行使偽造私文書部分及乙○○又另犯詐欺、業務侵占罪部分，均犯罪不能證明，但因與論罪部分有裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。本件公訴人原係起訴被告等有盜用告訴人呂○謙之印章，偽造前揭土地買賣所有權移轉契約書，持向地政機關登記等情。原判決以上開彰化縣○○鄉○○段○○○號土地，由告訴人移轉登記予甲○○，業經告訴人同意，因認被告等被訴行使該偽造之土地買賣所有權移轉契約書部分，犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知。係以「告訴人呂○謙於台灣桃園地方法院八十五年度易字第四五０三號呂○謙侵占案曾提出辯護意旨狀略稱『告訴人（即本件被告乙○○）與被告（即本件告訴人呂○謙）當時之協議係地號二０六、二０六之一至二０六之四及其上建號一五五至一五九等共十筆房、地歸屬乙○○所有，而地號二０六之十四至二０六之十八及其上建號一四二至一四六等共十筆房、地歸屬呂○謙所有……』（見上訴審卷第三宗第一五五、一五六頁），而該侵占案亦經台灣高等法院以八十七年度上易字第三六六五號判決確定，此有該案刑事判決可稽（見上訴卷第四宗第二一二頁），則本件將暫登記為告訴人所有屬合建事業之該二０六號土地移轉登記予甲○○，俾利籌措合建事業之資金，顯為乙○○與告訴人前述達成合夥事業程序之一環，並與告訴人合夥興建房屋牟利之初衷無違，從而，被告乙○○、甲○○所辯係經告訴人同意等語，應可採信」云云，為其主要之論據（見原判決第四頁末三行至第六頁第六行、第六頁末八行至第七頁第六行）。然依原判決所引用之上開告訴人所提答辯狀（見上訴審卷第三宗第一五五、一五六頁）內容觀之，告訴人僅陳述其與乙○○合夥興建房屋，雙方協議將其中十筆房、地歸乙○○所有，另十筆則歸告訴人所有等旨，並未述及欲利用第三人之名義辦理貸款，或擬將登記為告訴人所有之土地虛偽移轉予甲○○等情節。是該答辯狀之內容，顯然不足憑以認定告訴人同意將前揭土地，以買賣之不實原因，無償移轉登記為與合夥事業無關之甲○○所有等事實。從而，原判決以前揭告訴人之答辯狀資為論斷被告等無罪之理由，採證論斷即非無違誤，本件前次發回意旨曾予指明，原判決仍有同樣之違法。
㈡、審理事實之法院，對於當事人聲請調查之一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依告訴人於八十二年九月十日與乙○○訂立之「共同合作興建房屋合資契約書」（見偵字第七四三０號卷第一四四頁），告訴人與乙○○各有二分之一之股份。何以彼等協議將該合建土地分割後仍編為同段二０六地號土地所有權（另二０六之一至二０六之四，二０六之十四至二０六之十八等地號土地所有權全部，及二０六之十地號土地應有部分二分之一）登記為呂○謙名義，並無登記為乙○○名義（原判決事實欄如此認定）？乙○○是否擁有二分之一之權利。又原判決認定之虛偽「土地買賣所有權移轉契約書」（見偵字第七四三０號卷第一四七頁），該甲○○買受部分之土地，是歸告訴人或乙○○取得？如歸告訴人取得，乙○○將之移轉與甲○○有無獲得告訴人之同意？攸關乙○○是否成立偽造私文書罪，自有調查之必要。又乙○○既與告訴人合資訂立「共同合作興建房屋合資契約書」，並擁有二分之一之股權，如要貸款，何以不將土地移轉給乙○○，而以乙○○之名義貸款，卻要移轉與第三人之甲○○？其故何在？又原判決依憑 李坤良 之證詞等證據，採信乙○○所稱「為籌措合建房屋資金，經告訴人同意，由告訴人找李坤良、甲○○當人頭，將合建取得之部分土地，虛偽移轉登記給李坤良、甲○○等人，以便申辦貸款，後因李坤良於核辦契稅、土地增值稅時，覺得不妥，而未申辦土地所有權移轉登記給李坤良，事後告訴人後悔，卻推卸責任，告訴人應知悉土地過戶給甲○○之事」云云之辯解，資為認定告訴人知悉土地過戶給甲○○之事（見原判決第六頁）。然據李坤良證稱「第二工地我有提供土地與乙○○的父親合建，我與其父簽合約的，合建我所分配的房子，登記我兒子 李性賢 、 李鴻裕 ，但我兒子未成年，由我監護，乙○○分得部分，登記有乙○○、呂○謙，而呂○謙也有賣給 林劉淑琴 等人，共登記十三個起造人」等語，並提出起造人名冊（見上訴卷第一宗第七十一頁反面、第七十六頁）。依此證詞，並不能證明告訴人有同意將合建之部分土地虛偽移轉登記給甲○○，以申辦貸款之事。究竟告訴人是否同意將合建之部分土地虛偽移轉登記給甲○○？仍非無疑，原審未再傳喚李坤良等人，究明上開各疑點，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又關於公訴意旨認有裁判上一罪關係之偽造私文書、詐欺、侵占等部分，基於審判不可分原則，均一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月一日
Ｋ