裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第44號民事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上字第44號
上訴人有限責任台中市第二信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人 林松虎 律師
蕭智元 律師複代理人 李秀玲 律師
曾琬鈴 律師訴訟代理人 吳光陸 律師
廖瑞鍠 律師
參加人丑○○
庚○○戊○○上三人共同訴訟代理人 何崇民 律師被上訴人壬○○訴訟代理人 吳莉鴦 律師
張豐守 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年1月25日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人謂訴外人 聖堡 營造公司積欠伊新台幣（下同）2850
萬元，因聖堡營造公司無力清償，而將其對上訴人之損害賠償債權讓與給伊，遂請求上訴人負損害賠償責任云云。是本件首應審究者，厥為訴外人聖堡營造公司對上訴人有無損害賠償請求權存在。上訴人受理系爭四紙支票之委任取款為善意第三人，並無過失。且私立 靜宜 大學學生宿舍與生態暨人文資訊館工程實係訴外人 廖學禎 借用聖堡營造公司名義承攬，最終應領取工程款（即系爭四張支票之金額）之人乃是廖學禎，非聖堡營造公司。證人廖學禎、戊○○在原審均證稱靜宜大學之學生宿舍及生態暨人文資訊館皆為廖學禎出資承包，而以聖堡營造公司名義投標（即坊間所謂之借牌承攬工程），則系爭四張支票工程款最終應取得之人乃是廖學禎，並非聖堡營造公司。上訴人受理系爭支票之委任取款並無過失，理由如下：①我國票據法既允許支票以委任取款為目的之背書，並未附須「受款人在金融業無往來帳戶」條件之限制，若謂經註明「禁止背書轉讓」之劃平線支票如委託第三人代為領取款項，須限於受款人在金融業無往來帳戶者始得委託第三人代為取款，顯係增加我國票據法並無之規定，有違中央法規標準法第五條第二款，自無可取。且受款人在上訴人以外之其他金融業有無帳戶，依電腦處理個人資料保護法規定，上訴人不可能知悉。若謂經註明「禁止背書轉讓」之劃平行線支票如委託代領取款僅限於受款人在金融業無往來帳戶者始得為之，則我國票據法所規定之委任取款背書將無適用之餘地，自非我國票據法立法之本旨。②中央銀行業務局73台央業字第1800號函及74台央業字第1445號函之內容並無規定得以委任取款方式者，限於票據之受款人在金融業，未設立帳戶者為限。被上訴人主張依中央銀行業務局上開函釋，經註明「禁止背書轉讓」之劃平行線支票如委託代領取款僅於受款人在金融業無往來帳戶，始得據以准予存入受任領款人帳戶云云，顯有誤會。此細觀該1800號函之主旨：
「貴所為劃橫線並註明『禁止背書轉讓』之票據，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書提示，金融業者應如何辦理函請核釋，覆如說明二，請查照」及該1145號函主旨「經註明『禁止背書轉讓』之劃平行線支票，受款人在金融業因無往來帳戶而委託在金融業有往來之存戶代收者，依台央業字第1800號函，受款人除應於票據背面書明票面金額
委託受任領款人代為取款之文字及親自簽章外，受任領款人亦應親自簽章，並應於提示行簽章證明存入受任領款人帳戶無誤後，付款行始得付款，請查照」，均僅是針對劃平線並註明「禁止背書轉讓之票據」，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書時，應如何辦理，加以釋示。其內容並非限制「須受款人在金融業未設立帳戶者，始能委任取款背書」，從上開二函釋內容，亦無從看出有此限制。是所謂以委任取款為目的所為背書，限以「受款人（即委託人）在金融機關無往來帳戶」，並非確論。③按票據之背書，除係因票據權利讓與外，尚有以委任取款為目的，此觀票據法第40條第一項規定「執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於匯票上記載之」可明。至此委任取款，不僅其背書之方式，票據法並無限制，應與一般讓與票據權利之背書相同，且票據法並未就委任（託）人設有任何限制，故參照最高法院65年台上字第1550號判例「凡在票據背面或黏單上簽名，而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任，縱令非以背書轉讓之意思而背書，因其內心效果意思，非一般人所能知或可得而知，為維護票據之流通性，仍不得解免其背書人之責任」，是凡形式上符合委任取款之背書，即生效力。本件不論訴外人聖堡營造公司與丑○○等人間有何關係，聖堡營造公司既將公司印章交戊○○向靜宜大取回系爭支票，不論何人在系爭支票背面用印完成委任取款背書，對上訴人而言，因已符合背書規定，即生委任取款效力。縱認「委任」為一法律行為，然委任為諾成行為，非要式行為，本無限制須負責人簽章，本件系爭支票背面既蓋用聖堡營造公司兩次印章，載明委任取款，當足生委任取款效力，不因負責人未簽章而受影響。茲聖堡營造公司背書印文既為真正，縱其內部有限制，因上訴人為善意第三人，不僅依民法第107條「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限」，不可限制上訴人，縱認支票背書之印文係戊○○所蓋用（按實際上係 陳國筆 所蓋，丑○○在原審已有證述），戊○○之蓋用應有表見代理適用，仍生委任效力。票據法就委任取款並無限制委託人必須有在全國各金融機關未開戶，而此涉及人民權利義務，依中央法規標準法第五條第二款，行政機關不可以命令限制，被上訴人所提中央銀行函無限制之意，如有，亦屬無效。④縱如原審判決所認系爭支票背面之「本支票票面金額委託代收」字樣係由上訴人之承辦人於 廖敏君 執系爭支票提示時始填載云云。但查系爭四紙支票，背面所蓋用之「聖堡營造公司」、「 朱美英 」印文，既是真正，且是由「靜宜大學學生宿舍及生態館等所謂專案工程」所僱用之廖敏君拿到二信水湳分社辦理委託取款手續，廖敏君既是「專案工程」之職員，印文又真正，其又稱要辦理委託取款，上訴人之職員從形式上審查，而在支票背面蓋用「本支票票面金額委託代收」之戳章，予以提示，應無過失。退一步言，縱認聖堡營造公司並未叫廖敏君辦理背書委託取款，惟支票背面之印文既真正，且廖敏君亦曾是聖堡營造公司之職員，依表見代理之規定，聖堡營造公司亦應負授權人之責任，上訴人受理提示亦無過失可言。
㈡訴外人聖堡營造公司實際上並未受有損害，其對上訴人無損
害賠償請求權存在，遑論能將該損害賠償請求權讓與被上訴人行使，理由如下：①被上訴人係主張上訴人受理系爭四紙支票之委任取款有過失，依民法第184條前段規定應對支票上記載之受款人聖堡營造公司負損害賠償責任，聖堡營造公司將該損害賠償債權讓與給伊，遂請求上訴人負損害賠償責任。惟聖堡營造公司對上訴人究竟有無損害賠償清求權存在？按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，並以該他人實際受有損害為成立要件，若無損害即無賠償之可言。退萬步言，縱上訴人受理系爭四紙支票之委任取款有過失，亦應審究訴外人聖堡營造公司實際上是否受有損害？查系爭四紙支票乃是私立靜宜大學為支付學生宿舍第八期工程款693萬元（支票號碼SA0000000）、第九期工程款693萬元（支票號碼SA0000000）及支付生態暨人文資訊館第七期工程款697萬2000元（支票號碼SA0000000）、第10及11期工程款896萬4000元（支票號碼SA0000000）所簽發。而私立靜宜大學宿舍及生態暨人文資訊館新建工程乃是廖學禎借用聖堡營造公司名義承攬，靜宜大學為支付工程款所簽發之上述系爭四紙支票，其受款人當然記載聖堡營造公司名義，此乃必然之事理。但實際出資施作工程者，乃是廖學禎，該工程款最終應取得之人是廖學禎，非聖堡營造公司。縱認系爭四紙支票不存入朱美英設在上訴人水湳分社00000000000000號帳戶，而係存入聖堡營造公司之帳戶提示兌現，聖堡營造公司仍應將支票兌現後之金額返還廖學禎。訴外人朱美英同意其上述帳戶借予廖學禎使用，而廖學禎又以委任取款方式將系爭四紙支票存入朱美英之帳戶提示兌現，廖學禎既是最終應取得工程款之人，其既已取得工程款，則對聖堡營造公司而言，自不造成損害。易言之，系爭四紙支票之票款未先入聖堡營造公司帳戶，兌現後再由聖堡營造公司交付丑○○，而直接由丑○○取得，此在法律上乃屬「縮短給付」。而丑○○既已取得票款，當然無權再向聖堡營造公司請求交付已收取之工程款。聖堡營造公司亦無再交付如同票面金額之工程款予丑○○之義務，是聖堡營造公司實際上並無損害，其實際上既未受損害，當然對上訴人無損害賠償請求權存在，遑論能將該損害賠償債權讓與被上訴人。②聖堡營造公司為甲級營造廠商，自知悉向業主領取工程款乃是極慎重之事，疏忽不得，系爭四紙支票是由參加人戊○○依正常手續持聖堡營造公司及負責人之印鑑章向私立靜宜大學領取。如果戊○○於91年10月3日向靜宜大學領取系爭號碼0000000之支票後，未交回聖堡營造公司，該公司為何未立即向戊○○請求交付該紙支票，嗣後又陸續於91年12月2日、92年1月23日、92年3月13日、92年4月10日、92年5月1日提供印鑑章供戊○○領取其他各期之工程款，且未曾對戊○○提出刑事告訴，追究戊○○之刑事責任，顯見靜宜大學之工程，非聖堡營造公司實際所承攬，而係廖學禎借用聖堡營造公司名義承攬，實際出資施作工程之人乃是廖學禎，非聖堡營造公司。工程款最終應取得之人是廖學禎，非聖堡營造公司。③系爭發票日期91年9月30日，面額693萬元，支票號碼SA0000000之支票及系爭發票日期91年11月30日，面額693萬元，支票號碼SA0000000之支票乃分別是學生宿舍第七期、第九期之工程款。而學生宿舍第八期工程款，靜宜大學是簽發發票日期91年9月31日，面額693萬元，支票號碼SA0000000支票，該紙支票曾入戊○○帳戶後，經過對帳於91年10月21日匯入聖堡營造公司財務副總經理 陳正哲 在華僑銀行台中分行之帳戶。即第八期工程款，聖堡營造公司已收受。如果之前系爭第七期工程款693萬元是遭戊○○等人侵吞，其為何當時未追究？另第10期之工程款（支票號碼SA0000000，金額693萬元，發票日期91年12月30日），戊○○亦在會帳後，有交付該紙支票予聖堡營造公司之職員 蔡幸娟 。如果之前第九期工程款遭人侵吞，為何未向戊○○追究？是聖堡營造公司所指系爭四紙支票遭人侵占，有違常理。④再觀下列事證，也足以證明私立靜宜大學工程乃是廖學禎使用聖堡公司名義承攬：戊○○並未保管聖堡營造公司或其法定代理人「 陳松 」之印鑑章。聖堡營造公司對印鑑章控管嚴密，若須攜該公司或其法定代理人之印鑑章外出辦事，有一定之流程，即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時間等等，層層轉呈，經總經理核准後，始能拿到該公司及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑章，攜帶外出辦事，此有聖堡營造公司之「印鑑證件使用申請單」格式可供參考。聖堡營造公司之負責人陳國筆在原審也是如此證述（見93年11月16日筆錄）。戊○○既曾於91年10月3日經一定之手續，獲准攜帶聖堡營造公司及負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取支票（SA0000000），其歸還印鑑章時，聖堡營造公司為何未一併請求戊○○交付支票？為何於91年12月2日、92年4月10日又准戊○○持該公司及其負責人之印鑑章外出向靜宜大學領SA0000000、SA0000000、SA0000000之支票？歸還印鑑章時為何也未一併要求交付支票？戊○○既有領取支票未交回聖堡營造公司之記錄，該公司為何又於91年12月2日、92年4月10日准其攜帶該公司及法定代理人之印鑑章外出向靜宜大學領取支票？戊○○連續多次未將向靜宜大學領取支票繳回該公司，其為何末曾報案或提出刑事告訴追究責任，或對系爭支票申請假處分？實有違常理。對聖堡營造公司長期提供該公司及法定代理人之印鑑章供戊○○向業主靜宜大學領取該大學為支付工程款所開立之支票，且未曾積極要求戊○○繳回支票之事實觀之，唯一合理之解釋，乃是靜宜大學之工程本非聖堡營造公司實際出資施作，其是借牌予丑○○。廖學禎乃是最終應取得工程款之人，聖堡營造公司僅是配合丑○○之需求提供印鑑章，供丑○○向業主領取工程款之支票，而無權過問支票之使用。生態暨人文資訊館第二、三期工程款合計1394萬4000元於91年8月1日入聖堡營造公司帳戶後，雙方會算，扣除丑○○應給付聖堡營造公司勞務費29萬2160元、7月薪資25萬9300元、勞健保2萬2953元及應付票據680萬6332元後，尚餘工程款656萬3255元。該工程款應交付予丑○○，故由聖堡營造公司交付陳正哲簽發，發票日期91年8月13日之同額支票予丑○○。又91年
9月30日戊○○與聖堡營造公司之會計蔡幸娟會算對帳。因戊○○領到生態暨人文資訊館工程第四、五期工程款1394萬4000元已存入第一銀行中港分行聖堡營造公司帳戶，雙方會算應給付聖堡營造公司之款項（包含生態暨人文資訊館之勞務費用29萬2160元在內）後，丑○○應另給付聖堡營造公司83萬7691元。已於91年10月11日匯入華僑銀行台中分行0000000000000陳正哲帳戶（按該帳戶由蔡幸娟提供）。92年1月20日，因聖堡營造公司急須資金，支付聖堡營造公司本身應付之票據，遂由戊○○與聖堡營造公司之會計蔡幸娟用電話內線對帳沖抵學生宿舍及生態暨人文資訊館 小包 之到期票。即92年1月25日丑○○應給付聖堡營造公司曾代開小包之到期票402萬4563元及270萬0213元，合計672萬4776元。因丑○○先前已匯給聖堡營造公司220萬7147元，又預計92年1月21日可向靜宜大學領回學生宿舍第二期之履約保證金定存單140萬元、生態暨人文資訊館第二期履約保證金定存單100萬元，雙方沖抵結果，丑○○應給付460萬7147元。該筆款項在92年1月20日自訴外人 吳宜欣 在合作金庫北台中支庫帳戶匯入聖堡營造公司在玉山銀行台中分行0000000000000帳戶。戊○○於92年4月25日向靜宜大學領回學生宿舍第三期履
約保證金140萬元（定存單），領回生態暨人文資訊館第三期履約保證金100萬元（定存單）合計240萬元。因聖堡營造公司曾代開學生宿舍與生態暨人文資訊館工程之期票489萬4908元。雙方會算結果，丑○○應再給付聖堡公司249萬4908元，已由訴外人吳宜欣自合作金庫北台中支庫匯至第七商業銀行港路分行聖堡營造公司0000000000000帳戶。另案台灣台中地方法院94年重訴字第71號損害賠償事件聖堡營造公司之訴訟代理人 蕭顯榮 律師在審理中，曾陳稱「戊○○非聖堡營造公司之員工」，且稱「戊○○聽命於廖學禎」。而靜宜大學應支付之工程款自第一期開始，均由戊○○或廖學禎指派之 張國威 、子○○或庚○○前往領取，非由聖堡營造公司自行指派員工前往領取。益見靜宜大學之工程，實際出資施作者為廖學禎，非聖堡營造公司。另系爭工程之小包，即承攬鋼筋部分之丙○○在另案台灣台中地方法院94年重訴字第71號損害賠償事件證稱：「整個工程是丑○○承攬的，鋼筋部分是我承攬的，我向丑○○承攬時，總共數量有2000多噸：：：我是認識丑○○，我信任他才敢承包這個工程：：：現場的實際負責人是辛○○：：：辛○○是在 宮源 公司服務：：：我們承攬契約都是丑○○與我們訂約並付款，付款的方式是開聖堡的票給我們：：：這個工程有寫契約，契約的名義當事人還是聖堡，但是是丑○○與我們訂約的，我們都是跟辛○○請款：：：我沒有跟聖堡有業務往來」，而就工程的施工進度、簽約內容、鋼筋單價在何處討論？丙○○也證稱：「是在宮源12樓」「我沒有在系爭工程工地見過陳國筆、陳松，實際負責人是丑○○」、「簽約時契約寫聖堡公司，是因為要報稅所以要簽契約，但是實際上我認為我們是與丑○○簽約」、「我認為丑○○是宮源的實際負責人，這個工地我知道丑○○是借牌來做的」、「因為我一星期最少會到宮源一次，所以開標前的細節，我會去參加討論：：：我們在標工程前都會討論要用什麼牌去標工程，因為系爭工程是資格標，所以才會用聖堡的名義去標」、「辛○○是聖堡的職員我知道，那是掛名的，實際上他是宮源的員工，因為系爭工程是資格標，所以一定要掛在聖堡公司的名下，才可以去工作」。承攬水電工程之小包即證人癸○○在上述民事事件證稱：「整個工程是宮源公司丑○○借聖堡的牌來標的，因為我跟丑○○有討論過，要如何訂約、施工等問題。投標之前丑○○就有請我報價，他有告訴我說要用聖堡的名義去標，因為當時宮源沒有資格去標，我在水電施工期間一個星期都有五天在現場，現場的負責人是辛○○、 唐建三 ，水電部分是由唐建三與我們接洽，我們有與丑○○訂約，是用聖堡的名義，在宮源公司訂的，在施工之前就訂書面契約，請款的方式是送發票給現場唐建三，然後到宮源12樓領款，領取支票，支票的發票人是聖堡公司」。由上述小包之證詞，足證靜宜大學之系爭工程實際上是丑○○借聖堡公司之名義承攬，如果是聖堡公司承攬，為何小包都是與丑○○簽約及討論工程，而非與聖堡公司之陳國筆或陳松？又負責靜宜大學學生宿舍工程之設計監造建築師即證人寅○○在本院證稱：「討論個案是丑○○在負責」，另負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即證人己○○也證稱：「我們在工地現場在工作上配合建造的是丑○○」。工地現場如有問題，找何人指示？其證稱：「丑○○和工地主任、監工」。另位 唐真美 建築師事務所之現場監造人即證人丁○○證稱：「我在現場看到的是由丑○○帶領工程人員在施作」、「丑○○是宮源營造的人，是借牌聖堡公司在施作」、「之前有小 包捷翔 水電，但後來跑掉了，再由丑○○找上展電機有限公司來繼續施作」、「通常營造廠的老闆都會來現場打招呼」、「只是在請款的時候看過陳松的名字」、「現場施作發生問題均是丑○○在作決定」。查丑○○雖係聖堡之股東，但並非大股東（按最大之股東係陳松、陳國筆家族），也未在聖堡營造公司擔任任何職務，該十幾億工程款之負責設計監造建築師為何是找丑○○討論工程問題，非找陳國筆或陳松？為何係丑○○帶領工程人員在現場施作，而陳國筆或陳松卻未曾到過工地現場？工地現場有問題，為何是由丑○○在作決定？顯見靜宜大學之系爭工程確係由丑○○借用聖堡公司名義承攬，為實際上之承攬人，故其須與設計監造之建築師討論工程問題，並須常跑工地，帶領工程人員施作，並解決工程所遭遇之問題。另證人辛○○亦在本院證稱：「我是宮源營造公司的工地現場工程師」、「宮源營造的負責人丑○○在（工地）指揮監督」、「我是宮源營造的人掛名在聖堡營造名下，我是領宮源營造的薪水」、「就是借聖堡的牌照作這個工程才（將健保資料）轉過去」、「因為借牌的工程都是我在工地負責，所以才知道（丑○○向聖堡借牌的事）」，對工程遇到問題找何人討論？其證稱：「都找丑○○討論由他決定」。另證人乙○○證稱：「我在宮源公司擔任行政工作，我是從80年左右做到現在」、「（工程）是我們宮源做的，是用聖堡的牌去標的」，其也證稱需送給寅○○建築師簽名的使用執照及施工進度資料，是由其「去跑的」、「因為是宮源在施作，借用聖堡的牌」。其並證稱押標金的錢是由「我們宮源籌措去標的」，對借牌之事，其證稱：「以前都這樣做，因為借牌這不是第一件」、「 東海 大學、正心中學、諾瑟醫院均是借聖堡公司之牌」。證人子○○證稱：「在宮源營造，擔任工程員，已經任職五年多了，目前還在職」、「公司有派我去靜宜大學生態館管理工程」、「從頭到尾我都是宮源營造的人，聖堡只是掛牌」、「（薪水）向宮源公司領的，由戊○○小姐發的」、「因為宮源向聖堡借牌包工程，依規定（勞健保資料）應移轉到聖堡去」、「因為從頭到尾這些工程都是由我們宮源這邊在主導，所以這就是借牌」。由上述證人之證詞，也足以證明有借牌之事實。陳國筆在原審也證稱押標金係丑○○所出，非聖堡營造公司所出，雖其辯稱押標金的金額係「股東借貸往來」，但查並無證據證明聖堡營造公司與丑○○間有借貸之事實。
㈢又縱認上訴人受理系爭支票之委任取款有過失（按實際上無
過失），則首應審究者，厥為聖堡營造公司實際上是否受有損害及損害額為若干？故丑○○是否借用聖堡名義承攬私立靜宜大學之男生宿舍及生態暨人文資料館工程，最終應取得工程款之人係何人即有加以調查之必要。此由原審另案91年訴字第2634號損害賠償事件，其事實為：借牌承攬工程，業主為支付工程款所簽發之禁止背書轉讓之記名支票，經銀行違法代收存入他人帳戶，原告主張受有損害，向代收支票銀行求償，上開民事判決即認應調查原告實際上所受之損害，非以支票票面金額作為原告受損之金額，可供參考。退萬步言，本件縱認上訴人應負損害賠償責任，但訴外人聖堡營造公司內部控管有問題，致讓他人有機可趁，且系爭SA000000
0、SA0000000號支票戊○○係分別於91年10月3日、91年12月2日向靜宜大學領取，另二紙SA0000000、SA0000000支票係分別91年12月2日、92年1月23日分別向靜宜大學領取。如果戊○○持聖堡營造公司及其負責人之印章外出，於91年10月3日領到SA0000000號支票，未交回聖堡營造公司，該公司為何未馬上發現，聖堡公司未提早發現戊○○於91年10月3日代領之SA0000000號支票未繳回公司，防止損害之擴大，嗣後仍讓戊○○持該公司及負責人之印鑑章外出領取支票，致其他三紙支票，分別於91年12月2日、92年1月23日仍讓戊○○領走，其亦與有過失，依民法第217條規定應減輕上訴人之賠償金額或免除之。
㈣本件不爭執之事項為①靜宜大學之「學生宿舍新建工程」、
「臺灣生態暨人文資訊館大樓新建工程」之工程契約書，所載得標廠商即契約乙方，為聖堡營造股份有限公司。②原審判決附表四紙支票均由靜宜大學簽發以支付系爭二件工程之部分工程款，載明「禁止背書轉讓」，付款人為第一商業銀行沙鹿分行，受款人為聖堡公司，劃有平行線。③票背之聖堡公司、朱美英之印文，均為真正。④系爭四紙支票，是由戊○○持聖堡公司的大小章向靜宜大學領取。⑤系爭四紙支票由朱美英設於台中第二信用合作社水湳分社000000000000號帳戶提示兌領。⑥中央銀行業務局73台央業字第1800號、74台央業字第1145號函，形式內容不爭執。⑦聖堡公司除於台中第二信用合作社外，尚有在其他金融行庫設有帳戶。⑧若肯認本件聖堡公司對台中第二信用合作社之損害賠償債權存在，則台中第二信用合作社不爭執聖堡公司已將本件之損害賠償債權讓與被上訴人。惟兩造所爭執者則為：⑴禁止背書轉讓之系爭支票，是否應於受款人之帳戶內提示付款？是否得於受款人以委託取款為目的而背書，並於第三人之帳戶內提示兌領？⑵上訴人受理系爭四紙支票之委任取款是否有過失？是否因而使聖堡公司受有損害，而得向上訴人請求賠償？查票據法第30條、第144條固規定，記名支票，發票人有禁止背書轉讓之記載者，不得轉讓。但委任取款背書，乃是執票人以委任取款之目的所為之背書，此與轉讓背書係以轉讓票據為目的之背書不同，故支票上雖有禁止背書轉讓之記載，仍得以委任取款之方式，委託他人取款。又上訴人行員在朱美英於聖堡公司章下面簽章完成後，自行於編號一支票背面加蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，亦無非將聖堡公司背書委託取款人代為取款之行為明確化而已，代收票據之金融業者加蓋前揭戳章，無礙聖堡公司背書委託朱美英取款之事實，中央銀行業務局73台央業字第1800號及74台央業字第1145號函釋，並未規定須由受款人親自書寫為必要，僅須親自簽章即為已足，上開票據既蓋有聖堡公司章，則所蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，雖非由聖堡公司親自書寫，自不影響委任取款之效力（最高法院55年臺上字第2027號判決參照）。而票據為流通證券，系爭支票既已依法完成法定之委任取款背書，至該等背書是否真正、朱美英是否確實受聖堡公司委任取款，尚非上訴人所能調查，亦非上訴人基於法律所應負之注意義務（票據法第71條第二項參照）。上訴人形式上審查系爭支票背面記載，從票據外觀認定係由聖堡公司委任朱美英取款，乃依委託取款背書之意旨將該票款存入朱美英帳戶並無不合。另系爭支票為託收票據，上訴人並非系爭支票之付款人，屬前述中央銀行函釋之「提示行」並非「付款行」，非上開函釋所規範之對象，故無過失可言。而系爭工程款有受領權限者為丑○○，並非聖堡公司（詳前所述），故聖堡公司未受有損害，不得向上訴人請求賠償。
㈤縱使上訴人有故意過失，而聖堡公司亦受有損害，但兩者顯
無相當因果關係。蓋票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。亦即票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。縱為記名票據之受款人，倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。如占有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失（最高法院50年度臺上字第2876號判例、92年度臺上字第753號判決、94年度臺上字第41號判決意旨、臺北地方法院91年訴字第4129號判決、臺灣高等法院92年上字第517號判決參照）。本件系爭工程之實際施作者丑○○本於其與聖堡公司間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故丑○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與廖敏君領取票款匯入朱美英之帳戶（實為丑○○所使用）時，聖堡公司即喪失票據之占有，已不能行使票據權利。聖堡公司即無法本於票據之占有而主張權利。是不論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據權利之損失無相當因果關係，上訴自無須負侵權行為之連帶過失責任。
二、參加人之陳述略以：系爭工程形式上雖以聖堡公司名義承包，但實際係由參加人廖學禎自行集資組成專案團隊，與聖保公司達成協議，以其名義投標，參加人自負盈虧，並提撥工程總價百分之2.2給聖堡公司。故除小包帳款以聖堡公司名義開發票外，靜宜大學所開票據皆以聖堡公司為受款人，廖學禎領導之專案團隊於每次領取系爭工程款後，必由會計戊○○，與聖堡公司出納蔡幸娟對帳。扣除開立給小包廠商工程款後及使用名義費用工程款百分之2.2，現場工程人員及工地主任薪資及勞健保費用等支出後，如有剩餘，聖堡公司即以開票方式將剩餘款存入廖學禎借用友帳戶吳宜欣設於合庫台中分行帳號0000000000000之帳戶，如有不足或系爭工程款未及核撥，前述支付費用到期時，則由專案團對自行尋求資金先行支付。故聖堡公司實際未有任何承作行為。系爭工程前幾期工程皆循上開模式運作，惟因聖堡公司財務日趨吃緊，未能如期將應給廖學禎帳款支付，為順利推展工程，廖學禎乃與陳國筆協商，由參加人戊○○至靜宜大學領票後，交給廖學禎，後廖與陳國筆討論後，陳當場用印交還廖，廖並請朱美英提供帳戶（二信水湳分社0000000000000及港路分社00000000000000帳戶）作為專案使用，將系爭款項先入上開帳戶，核算金額後，將應付聖堡公司款項，匯至聖堡公司指定帳戶。系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商的人員調度，材料工資發包，最後工程驗收，皆由參加人廖學禎所率團隊負責，聖堡公司從不介入，故系爭工程為廖學禎使用聖堡公司名義承攬，與聖堡公司無涉，其自不得就系爭工程款項之支票主張權利。
三、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決及前審判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件系爭四紙支票均有記載受款人為聖堡公司，且有載明禁
止背書轉讓，並劃平行線之支票，此為兩造於原審所不爭執之事實。按「記載受款人姓名或商號並禁止背書轉讓之票據，既不得轉讓，僅得對該受款人付款，則付款人自應於票據受款人之帳戶提示，或核對受款人之身分證明文件，證明確係受款人提示無訛後，始得付款。發票人簽發此種票據之目的，除為保留其對受款人之抗辯權外，並藉以避免與受款人以外之人發生票據關係。倘若可由第三人加蓋受款人之印章而於第三人之帳戶內提示付款，則發票人記載禁止背書之目的，無由達成，顯與立法之本旨相違」（最高法院87年度臺上字第1756號判決意旨參照）。又禁止背書轉讓之支票固可委任他人取款，但必須符合一定要件。亦即對於委託取款應如何辦理，依中央銀行業務局73台央業字第1800號函示：①受款人與受任領款人既皆於票據背書簽名，並經提示之金融業者簽章證明，付款金融業者仍應請受款人於票據背面記載『委託受任人取款』等委託文句後，始可予以付款。②票據背面如經書明『票面金額委託某某代收』等字樣，並經受款人與受任領款人簽名，因係委任取款背書，與以轉讓票據為目的之背書不同，故不應以『禁止背書轉讓』為理由退票。③提示票據如僅於票據背面表明：『票面金額委託○○○代收』字樣，金融業者應請票據受款人與受託領款人共同簽名完成委任手續後，始予付款。中央銀行業務局74台央業字第1145號函示：「經註明『禁止背書轉讓』之劃平行線支票，受款人在金融業因無往來帳戶而委託在金融業有往來之存戶代收者，依73台央業字第1800號函，受款人除應在票據背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之文字及親自簽章外，受任領款人亦應親自簽章，並應於提示行簽章證明存入受任領款人帳戶無誤後，付款人始得付款」。而財政部金融局87年11月2日台融局㈠字第87754780號函，更進一步闡示：
「關於『禁止背書轉讓支票』委任取款時應具備之條件及作業規範乙節，查劃平行線支票，載明受款人並禁止背書轉讓者，受款人限於存入其在銀錢業者或信用合作社之帳戶，委託其代為取款。本部已於65年4月12日以65台財錢第13913號函釋在案。持票人於金融機構無帳戶時，得以委任取款背書方式委託在金融業設有帳戶之人代為取款，金融機構受理以委任取款背書方式領款時，應確實遵照中央銀行業務局73年12月14日73台央業字第1800號函及74年8月22日74台央業字第1145號函之規定辦理。金融機構受理『禁止背書轉讓支票』之委任取款時，如未依本部及中央銀行之規定辦理，而導致發票人或其他票據權利人受有損害，權利人得循民事訴訟途徑向金融機構求償」。而後中華民國銀行商業同業公會全國聯合會，依據行政院金融監督管理委員會93年12月15日金管銀㈠字第0930034910號函及中央銀行業務局93年11月22日台央業字第0930046015號函示意旨，修訂「支票存款戶處理規範」，增訂第11條條文，明定「受款人以委任取款之目的而為背書者，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行得予照付」。是以依前揭最高法院判決意旨、中央銀行之解釋令、財政部金融局之函示意旨，及新修訂「支票存款戶處理規範」第11條規定，委託取款之要件為：⑴受款人在金融業無往來帳戶。⑵須經受款人在票據背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之文字。⑶須經受款人及受任領款人共同完成委託手續，並親自簽名。⑷提示行簽章證明存入受任領款人帳戶無誤，付款行始得付款。上訴人係金融業者，並為銀行商業同業公會全國聯合會之成員，自應受上開規定之拘束。
㈡上訴人既為金融業者，對於上開規定，當無不知之理，但上
訴人之承辦人竟疏於注意，違反上開規定，而有①違規代為書寫或以戳章在系爭支票背面蓋用「本支票票面金額委託○○○代收委託人、受託人」、「本支票委託○○○代收」等委託取款字樣，以完成上訴人銀行所謂之審核義務。②受款人聖堡公司為一建設公司，在金融業之往來帳戶有數十個，此為被上訴人不爭執之事實，不符合「受款人在金融業無往來帳戶」之要件。③本件未經受款人及受任領款人共同完成委託手續，並親自簽名。④上訴人明知本件系爭支票之委任取款不符合上開規定，竟率爾簽章證明，並向付款行提示系爭支票，上訴人顯有違反上開關於「委託取款」之相關規定，有重大過失，致聖堡公司受有損害。從而，聖堡公司自得對上訴人請求損害賠償。至於上訴人主張：「票據法就委任取款並無限制委託人必須有在全國各金融機關未開戶，而此涉及人民權利義務，依中央法規標準法第五條第二款，行政機關不可以命令限制，被上訴人所提中央銀行函並無限制之意，如有亦屬無效」云云。惟中央銀行綜理全國金融業務之執行，為各金融機關之上級機關，其所為之上開函釋內容，係就金融機關辦理委任取款之程序規定，為金融機關之內部規章，且其規範意旨，係為保障票據執票人之權益，並未限制執票人或金融機構之權利，或使金融機構及執票人陷於不利之地位，與人民之權利義務無關，自無違反依中央法規標準法第五條第二款之規定。
㈢起訴狀附表編號1.系爭支票票背之「委託人」、「本支票票
面金額委託代收」、「受託人」等字樣，係以橡皮戳蓋上；編號2.3.4.系爭支票背面之「委託人」、「受託人」、「本支票委託○○○代收」字樣，則為手寫字跡，此為兩造所不爭。依證人廖敏君於原審93年12月21日審理時證稱：「（問：提示支票影本四紙，是你拿到銀行辦理委託取款？）這是我拿朱美英存摺、支票，到二信時，說明我要辦理委託取款，請二信小姐幫我辦理。支票後面的委託人等是二信小姐幫我寫的，印章（聖堡公司、朱美英）丑○○拿給都已經是蓋好的」，可見系爭四紙支票背面之記載文字，是由上訴人職員自行加蓋或填寫的，上訴人之訴訟代理人於原審對於廖敏君之證詞並無意見，故堪信為屬實。
㈣靜宜大學之兩件工程係由聖堡公司承攬、施作，因此工程款
包括系爭四紙支票之票款，均應歸聖堡公司所有。上訴人竟違反中央銀行之規定，未經辦理合法之委託取款手續，即率爾簽章證明，而向付款銀行第一銀行提示系爭支票，顯有違失。倘上訴人依正常之合法程序辦理，因系爭四紙支票不合乎委任取款之要件，系爭四紙支票票款絕無可能由朱美英帳戶提示兌領，聖堡公司即不會受有系爭四張支票票款之損失，因此聖堡公司所受之損失，與上訴人之違反法令行為間，顯然有相當因果關係存在，依民法第184條前段，上訴人自應對聖堡公司負損害賠償責任，聖堡公司再將此項損害賠償請求權讓與被上訴人，故被上訴人應得對上訴人提起本件訴訟。
㈤又靜宜大學兩件工程，契約當事人為聖堡公司與靜宜大學，
此有契約書在卷可參，並經證人即聖堡公司之董事長陳國筆於原審證述甚詳，靜宜大學之工程實際之承攬人為聖堡公司，上訴人主張是丑○○借牌承攬，實屬無稽。退步言之，縱有所謂借牌承攬情事（實則不是），此亦為另一法律關係，應由聖堡公司與丑○○清算，在清算完結之前，系爭支票仍屬聖堡公司所有，系爭支票僅有聖堡公司方有權領取，上訴人在聖堡公司與廖學禎尚未清算前，即以違反委任取款之方式，任令廖學禎等人透過朱美英之帳戶領取系爭支票款，聖堡公司難謂無損害。上訴人以「實際承攬人為廖學禎團隊，聖堡公司非有權領取工程款者」為由，抗辯稱縱其處理系爭支票之兌領事宜有過失，聖堡公司亦未受損害云云，實無理由。另上訴人主張：「訴外人聖堡公司內部控管有問題，致讓他人有機可乘，及未提早發現戊○○代領之支票未繳回公司防止損害之擴大，亦與有過失，依民法第217條規定應減輕上訴人之賠償金額或免除之」云云。惟「民法第217條第
1項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失，係指被害人之行為與債務人之行為為損害之共同原因者而言，且須被害人於其行為有過失，法院始得減輕賠償金額或免除之」（最高法院48年台上字第1982號判決意旨參照）。又「任何人對於他人之身體或財產，均負有注意之義務，被害人殊不必預防他人有因故意或過失侵害其利益之可能，故遇有損害事故之發生，加害人不得藉口被害人不加預防，以圖免責。換言之，被害人信賴加害人之行為，不得視為與有過失」（最高法院60年台上字第2237號判決意旨參照）。本件聖堡公司原是委託訴外人戊○○代向靜宜大學領取工程款，而戊○○原也有將代領之工程款交還給聖堡公司入帳，聖堡公司對於戊○○自無產生懷疑或不信賴之可能。詎戊○○代領取本件系爭四紙支票後，並未交回給聖堡公司，而與庚○○等人基於侵占之犯意聯絡，以委任取款方式存入庚○○之妻朱美英設於上訴人之帳戶內，得款據為己有，戊○○等人顯已成立侵占罪，此為聖堡公司事前所不知，更無從加以預防，聖堡公司無過失可言。而戊○○代領系爭四紙支票後，侵占入己，未交還給聖堡公司，聖堡公司並未因此即喪失票據之權利，其仍得向戊○○等人依內部關係，起訴請求返還代領之系爭支票。倘若戊○○等人透過朱美英之帳戶辦理委任取款手續時，上訴人能嚴格遵守委任取款之相關規定，拒絕受理系爭四紙支票之委任取款手續，聖堡公司對系爭四紙支票之票據權利仍然存在，即不可能發生本件損失。但上訴人卻未按合法規定辦理系爭四紙支票之委任取款手續，使得戊○○等人得以順利領取應屬聖堡公司之支票款，致使聖堡公司受有系爭四紙支票金額之損失，因此聖堡公司所受之損失，顯然與戊○○等人之不法侵占行為及上訴人之重大違失行為所造成。縱令聖堡公司對於戊○○代領款項有監督不週（實則沒有），致使損失擴大，亦非損害發生之共同原因，且聖堡公司縱有疏失，在通常狀態下，亦非當然會發生本件損失，此疏忽與戊○○等人侵占系爭票款，造成本件損失間，並無相當因果關係存在，自無過失相抵原則之適用。上訴人之上開主張並無理由。
㈥靜宜大學的學生宿舍工程及生態暨人文館工程之實際承攬人
為聖堡公司，非丑○○。兩件工程均由聖堡公司與靜宜大學簽訂書面契約，此有契約書在卷可證。兩件工程之履約保證金亦是由聖堡公司提出。兩件工程議價會議記錄是由聖堡公司營二部協理庚○○代表列席議價。宿舍工程之工地主任為聖堡公司之張國威，有關該工地平時所需之零用金，悉數由張國威統籌處理，並向聖堡公司支領。生態人文館工程之工地主任為聖堡公司之 劉佳衢 ，有關該工地平時所需之零用金，均由劉佳衢向聖堡公司支領後，再統籌處理。所有興建宿舍工程及生態人文館工程之材料費、下包工程款，都是由聖堡公司付款，且均由聖堡公司依該公司請款流程辦理。聖堡公司於91年8月間，因協力廠商捷翔水電工程公司與聖堡公司發生履約糾紛，致靜宜大學暫停支付工程款給聖堡公司，經聖堡公司與靜宜大學會商後，由聖堡公司與捷翔公司終止合約，水電廠商更換為榮宏水電工程公司，有聖堡公司91年8月14日91聖造字第218號函可證。聖堡公司於92年4月29日以92聖造字第086號函致靜宜大學，表示該公司因主客觀因素考量下，無法繼續施作兩件工程，而由保證人宮源營造工程股份有限公司繼續代為完成全部工程。於另案由壬○○對靜宜大學提起之「確認工程款債權存在」案中，兩件工程之保證人宮源公司於該案審理中提出答辯狀，記載：「靜宜大學與聖堡公司固就『學生宿舍新建工程』及『台灣生態暨人文資訊館新建工程』簽立有承攬工程合約，且確係由聖堡公司依約施作」等語。聖堡公司為施作靜宜大學之兩件工程，向台灣水泥股份有限公司台中水泥製品廠購買水泥、向建華機電股份有限公司購置配電盤、向乙樹企業有限公司購買電纜，但因聖堡公司於92年4月28日後，公司因週轉不靈，而未支付後期之各該款項，上開公司分別向聖堡公司聲請發支付命令。學生宿舍第15期前之工程款，及生態人文館工程前13期工程款，均是由聖堡公司提出該公司之發票、請款單等文件，向靜宜大學請款，靜宜大學均以指名聖堡公司之支票付款。再依靜宜大學函送鈞院有關聖堡公司檢送靜宜大學之工務所人員名冊及開會資料，其中聖堡公司之員工有：庚○○、辛○○、張國威、劉佳衢、子○○、 吳育源 、唐建三等多人，均自83年間至89年間陸續受雇於聖堡公司，有各該人員之勞保卡、扣繳憑單、人事資料表、請假卡、參與聖堡公司會議及集會照片等文件可證。以上均有被上訴人所提之證據可資證明。故靜宜大學之兩件工程，是由聖堡公司承攬，期間因工程需要與靜宜大學開會或公文往來，是由聖堡公司負責，相關工程材料費用、下包工程款、工地零用金、工地人員薪資等工程必要費用均由聖堡公司支付，工地人員也是由聖堡公司派駐，連應付稅款亦是由聖堡公司負擔，足見該二件工程都與丑○○無關。
㈦按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張上開二件工程為丑○○出資施作，卻始終未提出相關證據以實其說，空言主張，自不足為憑。而聖堡公司內部如何處理該公司用印事宜，為聖堡公司內部之事，實與本案無關。事實上，聖堡公司承攬上開二件工程，係於各該期工程完成後，即依契約約定，提出請款單、發票、施工進度證明書向靜宜大學請領各該期工程款，而後靜宜大學再依該校之會計流程製作付款憑證，付款時間並不一定，快則一月，慢則三月，而聖堡公司有時一次領取數期工程款；有時先請款，反而後領款；不一而足。但因聖堡公司非第一次承攬該校之工程，深知靜宜大學財務狀況甚佳，雖因工程施工期間，有更換水電廠商之事，致靜宜大學有暫時停止付款之情形，然之後仍有陸續再付款，且學生宿舍工程自第六期之前後期工程數額相同，且已請領多期工程款，是故聖堡公司並不會特意向靜宜大學催促付款，才導致有心人趁機侵占聖堡公司之工程款。上訴人以：學生宿舍工程第八期、第十期工程款有入帳、第七期及第九期款未入帳，即推論系爭四紙支票非屬聖堡公司應得之工程款，實屬無據。又依證人陳國筆於原審93年11月16日審理時證稱：「聖堡公司一向商譽都很好，但在92年4月28日那一期的資金調度，出了問題，公司開出的支票（要付工程款）票據到期兌現時，存款不足跳票，部分債權人拿公司到期支票對公司所有的財產假扣押，包括業主也是，後來公司業務就停頓，其中的債權人壬○○有聲請對靜宜大學的工程款假扣押，公司認為還有工程款在學校，並不知道已經收回來了好幾筆工程款，是靜宜大學告訴我們說，工程款都已領回，我們清查公司的項目，連檢調單位都在查公司是否被掏空，才發現現在的情形。本件系爭支票被領走，公司並不知道，因為沒有拿回公司」等語，亦可證聖堡公司是在聖堡公司財務出問題，被上訴人聲請假扣押後，才知悉系爭支票已被領走之事，但因當時檢調單位已在追查聖堡公司是否被掏空案，應由何人負擔刑事責任，司法單位已在追查中，戊○○等人涉嫌侵占、背信、偽造文書罪嫌，因聖堡公司已將相關資料送至台灣台中地方法院檢察署調查，此業據陳國筆於原審 陳明 在卷，並非聖堡公司未提出刑事告訴。上訴人於原審所提戊○○與蔡幸娟會帳之證物，為私文書，被上訴人否認形式及實質之真正，且該證物理應有兩人會帳之簽名，但上訴人始終未能提出有蔡幸娟、戊○○共同會帳之憑證，上訴人空口主張會帳，實不足採。上訴人於原審提出工程為丑○○承攬之資料，均為戊○○自行製作之私文書，乃臨訟拼湊者，被上訴人否認真正。查靜宜大學於另案確認工程款債權存在事件中（94年建上字第15號）所提出支付給聖堡公司工程款之付款明細表及請款資料記載：生態暨人文資訊館工程之第二期工程，聖堡公司是在91年5月9日完成，91年5月10日申請給付第二期工程款，靜宜大學簽開發票日為91年7月30日之支票支付，聖堡公司係於91年8月1日領取該筆工程款支票；第三期工程於91年6月6日完工，聖堡公司於91年6月8日申請第三期工程款，靜宜大學簽發發票日為91年7月30日之支票支付，聖堡公司於91年8月1日領取該筆款項支票。
因此第二期及第三期工程，應為91年4、5、6月間所施作，如該工程真是丑○○所承攬（實則不是），則丑○○要會算，應給付給聖堡公司之薪資、勞健保費用、勞務費用，應為91年4、5、6月之花費，而不是非施工期間之7月份，顯見上訴人提出之證物實為臨訟製作，不足為憑。又生態暨人文資訊館工程之第四期工程，聖堡公司是在91年7月3日完成，於91年7月5日申請給付第四期工程款，靜宜大學簽發發票日為91年7月30日之支票給付，聖堡公司於91年8月15日領取該紙支票；第五期工程係於91年7月31日完成，聖堡公司於91年7月31日申請給付第五期工程款，靜宜大學簽發發票日為91年
7月31日之支票給付，聖堡公司於91年10月17日領取該期工程款支票。可知，上訴人主張戊○○於91年9月30日與蔡幸娟會帳時，第四期及第五期工程款已存入聖堡公司帳戶，因此經會算後，丑○○於91年10月11日將應付款匯入陳正哲帳戶云云，實屬不可能之事。蓋聖堡公司於91年10月17日始領得第五期工程款，如何在91年9月30日前該筆款項即能入帳？丑○○又能提前指示戊○○與蔡幸娟會帳？亦證丑○○提出之資料，與事實不符。
㈧查庚○○為聖堡公司之董事兼營二部協理，自73年3月1日即
任職於聖堡公司，庚○○亦有參與聖堡公司之新春團拜合照及公司內部會議。倘庚○○非聖堡公司之重要幹部，何以會參與公司之會議及新春團拜？至於戊○○，亦屬聖堡公司營二部之人員，聖堡公司亦有支付薪資，只是未由聖堡公司申報勞健保而已。且戊○○亦有參與聖堡公司91年度之新春團拜。由上開證據可知，戊○○與庚○○確實均有任職於聖堡公司。參加人聲請傳訊證人辛○○、子○○、乙○○、寅○○、己○○、丁○○等人為證，並舉丙○○及癸○○在另案之證詞以證明靜宜大學之工程為廖學禎所承攬。惟查依靜宜大學函送之學生宿舍工程及生態人文館工程之聖堡人員名單、及歷次會議記錄，從無丑○○參與；且辛○○、子○○任職於聖堡公司期間之薪水，均由聖堡公司支付，有扣繳憑單在卷可證。辛○○並參與聖堡公司之會議、員工健檢，甚至接受聖堡公司前董事長陳松之頒獎；而子○○之請假亦是由聖堡公司相關主管批准，其結婚時，聖堡公司及其員工亦致送禮金，均足證辛○○與子○○為聖堡公司之職員，該二人之證詞並不實在。而乙○○雖證稱靜宜大學之工程是宮源公司向聖堡公司借牌承包的，此不但與宮源公司於另案之答辯內容不符，且丑○○、戊○○二人於原審以證人身分到庭係證稱：靜宜大學之工程是由丑○○與幾個股東集資向聖堡公司借牌投標，核與乙○○證稱是宮源公司向聖堡公司借牌投標不同，蓋宮源公司為法人，丑○○為自然人，二者為不同之人格主體，豈能相混，丑○○、戊○○及乙○○之證詞已彼此相互矛盾，且丑○○於原審證稱專案工程僅有靜宜大學之工程，但乙○○卻稱借牌工程不只一個，亦有相悖之處。至於證人己○○、丁○○及寅○○三人，對於聖堡公司之內部狀況及聖堡公司與廖學禎之關係俱不清楚，該三人之證詞亦不足以證明靜宜大學之工程為廖學禎借牌承攬。又參加人及被上訴人主張：廖學禎向聖堡公司借牌，有給付聖堡公司百分之2至2.2之佣金云云。關於廖學禎向聖堡公司借牌，並給付佣金之事，聖堡公司之董事長陳國筆於原審即已否認在卷。況依加值型及非加值型營業稅法第10條規定，營業稅率最低不得低於百分之五，最高不得超過百分之10。因此以上訴人及廖學禎所稱之佣金數額，實不足以供聖堡公司繳納稅金，聖堡公司不可能賠本借牌給丑○○，足證靜宜大學之工程無借牌承攬情事。
㈨本案訴訟標的之法律關係為：支票指名受款人，並劃平行線
禁止背書轉讓，銀行業未照法定程序代為託收，應否賠償執票人？與參加人所主張，支票非執票人所有之原因事實無關。蓋支票為無因證據，執票人即為票據權利人，但在記名支票，受款人乃為票據最初之權利人，票據權利之行使或轉讓，均得由該受款人為之。而發票人於簽發支票時，除劃平行線外，又註明禁止背書轉讓，乃發票人為避免法律關係複雜，以記名並禁止背書轉讓之記載，釐清發票人與執票人之關係。至該支票簽發原因為何？是借貸？還債？賭債？工程款？不必深究，此為記名禁止背書轉讓支票之特性，以及票據法第30條、第144條立法理由。查系爭四紙支票為劃平行線、指名聖堡公司、並記載禁止背書轉讓之支票，此為兩造不爭執之事實，則系爭支票之權利人即為受款人聖堡公司。靜宜大學之工程係由聖堡公司承攬施作，系爭支票係靜宜大學支付給聖堡公司之工程款，聖堡公司因委託戊○○代為領取系爭支票，戊○○係以占有輔助人或代理人之身分暫時占有系爭支票，聖堡公司仍為系爭支票之真正占有人（權利人），上訴人主張聖堡公司未取得系爭支票之占有，顯屬無據。再依丑○○於原審自陳：「因聖堡公司沒有再支付小包工程款，小包就找我，我才與總經理協商，小包的款項由我先出資先支付，但靜宜大學領回支付工程款的票要給我，所以本件系爭四張支票，戊○○領回後就交給我，我就拿去與總經理討論，在總經理辦公室由陳國筆當場蓋好印章之後，我就將印章交給陳國筆，支票我就攜走」云云，姑不論證人陳國筆於原審已否認有在系爭四支票蓋章並交付給丑○○之事實，倘丑○○上開所言非虛，則聖堡公司顯非以委任取款之目的而在系爭四紙支票背面背書，不論是丑○○或朱美英均無法取得系爭四紙支票之權利。況上訴人一再主張本件系爭支票以委託取款方式領取票款，無違法之處。則既是合法之「委任取款」，則應是票據是權利人才有權為委任取款之授權，因此聖堡公司為系爭票據之權利人，應無庸置疑。又依上訴人之主張：「本件系爭支票之委任取款符合法定程序」云云。則聖堡公司既能為合法之「委任取款」之授權，受任人取得系爭支票，係以占有輔助人或代理人之身分暫時占有系爭支票，顯見聖堡公司並未將系爭票據權利移轉給參加人或朱美英，或將系爭支票之占有權一併轉讓給參加人或朱美英，上訴人主張聖堡公司已喪失票據之占有，亦非確論。上訴人一方面主張其辦理系爭支票之委任取款手續合法，另一方面又主張聖堡公司未占有票據，自無權利受侵害可言，顯自相矛盾。
㈩所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權
，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。申言之，表見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見，而使本人負授權人之責任，此與有本人授權行為之有權代理，迥不相同（最高法院87年台上字第2406號判決意旨參照）。又「表見代理，係指代理人雖無代理權，因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須以他人所為之行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，始足當之。我國人民將自己印章、不動產所有權狀等交付他人辦理特定事項者，比比皆是，倘若該他人，除辦理特定事項外，其他以「本人名義」所為任何行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，勢將危害社會交易安全（最高法院55年台上字第1054號判例意旨參照）。
查聖堡公司未與上訴人有業務往來，也從未向上訴人表示授權戊○○或廖敏君使用該公司之印章，或委託戊○○、或朱美英、或廖敏君、或丑○○等人辦理系爭四紙支票之提示付款手續，自無使上訴人誤信聖堡公司有授權戊○○、或廖敏君、或朱美英、或丑○○等人使用該公司印章，或有權持有系爭四紙支票之情事，本件自無表見代理之適用。況戊○○受聖堡公司委託取回系爭四紙支票後，卻未交還給聖堡公司，此涉及侵占罪嫌。因此就戊○○之侵占不法行為，亦無表見代理之適用。
理由
一、被上訴人主張：訴外人聖堡營造公司因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資訊館等新建工程，委託訴外人戊○○向靜宜大學領取如附表所示之付款人為第一商業銀行沙鹿分行、受款人為聖堡公司，劃有平行線並禁止背書轉讓之支票四紙。詎戊○○將系爭四紙支票交付與聖堡公司之庚○○，再由庚○○交付其妻朱美英以委託取款名義存入其個人設於上訴人水湳分社之帳戶內。系爭編號一之支票票背之「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，係上訴人之承辦人員預先以橡皮戳章蓋妥，再於空白處加蓋聖堡公司及朱美英之印章。系爭編號二、三、四號支票票背之「委託人」、「本支票委託代收」、「受託人」等字樣則係手寫，再於空白處加蓋聖堡公司及朱美英之印章，均非由聖堡公司書寫，聖堡公司與朱美英之間，並未完成合法之委託取款手續。上訴人明知系爭四紙支票為劃有平行線，指定受款人為聖堡公司，禁止背書轉讓之支票，僅得存入聖堡公司之帳戶提示兌領，且除聖堡公司在金融業無往來帳戶，並經受款人與委託領款人共同簽名完成委任手續，再由上訴人簽章證明後，始可代為提示兌領，上訴人違反中央銀行規定，率爾給予簽章證明並向付款人第一商業銀行沙鹿分行提示系爭四紙支票，致聖堡公司受有損害。又聖堡公司積欠被上訴人2850萬元之借款本利尚未清償，聖堡公司乃將其對上訴人之損害賠償債權讓與被上訴人，被上訴人則以起訴狀繕本之送達為通知上訴人債權讓與之意思表示，依民法第184條第1項前段請求上訴人負損害賠償責任。求為判決命上訴人應給付被上訴人2979萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：我國票據法允許支票以委任取款為目的之背書，並未附須「受款人在金融業無往來帳戶」條件之限制，而中央銀行業務局73台央業字第1800號函及74台央業字第1445號函之內容並無規定得以委任取款方式者，限於票據之受款人在金融業，未設立帳戶者為限。且委任取款，不僅其背書之方式，票據法並無限制，自與一般讓與票據權利之背書相同，是凡形式上符合委任取款之背書，即生效力。系爭四紙支票，背面所蓋用之「聖堡營造公司」、「朱美英」印文，既是真正，是由「靜宜大學學生宿舍及生態館等所謂專案工程」所僱用之廖敏君拿到二信水湳分社辦理委託取款手續，廖敏君既是「專案工程」之職員，印文又真正，其又稱要辦理委託取款，上訴人之職員從形式上審查，而在支票背面蓋用「本支票票面金額委託代收」之戳章，予以提示，應無過失。退一步言，縱認聖堡營造公司並未叫廖敏君辦理背書委託取款，惟支票背面之印文既真正，且廖敏君亦曾是聖堡營造公司之職員，依表見代理之規定，聖堡營造公司亦應負授權人之責任，上訴人受理提示亦無過失可言。又系爭四紙支票乃是私立靜宜大學為支付學生宿舍與生態暨人文資訊館工程之工程款而簽發，該工程實係訴外人廖學禎借用聖堡營造公司名義投標承攬，故最終應領取工程款（即系爭四張支票之金額）之人乃是廖學禎，非聖堡營造公司，故聖堡營造公司實際上亦未受有損害，其對上訴人即無損害賠償請求權存在，自不能將該損害賠償請求權再讓與被上訴人行使。又縱使上訴人有無故意過失，而聖堡公司亦受有損害，但兩者顯無相當因果關係。蓋票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。亦即票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。縱為記名票據之受款人，倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。如占有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失（最高法院50年度臺上字第2876號判例、92年度臺上字第753號判決、94年度臺上字第41號判決意旨、臺北地方法院91年訴字第4129號判決、臺灣高等法院92年上字第517號判決參照）。本件系爭工程之實際施作者丑○○本於其與聖堡公司間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故丑○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與廖敏君領取票款匯入朱美英之帳戶（實為丑○○所使用）時，聖堡公司即喪失票據之占有，已不能行使票據權利。聖堡公司即無法本於票據之占有而主張權利。是不論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據權利之損失無相當因果關係，上訴自無須負侵權行為之連帶過失責任。從而，被上訴人之訴即為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前述主張及抗辯，雙方就下列事項不爭執：①系爭靜宜大學之「學生宿舍新建工程」、「台灣生態暨人文資訊館大樓新建工程」之工程契約書，所載得標廠商即契約乙方，為聖堡營造公司承攬。②附表所示系爭四紙支票，係由靜宜大學簽發以支付系爭二件工程之部分工程款，載明「禁止背書轉讓」，付款人為第一商銀沙鹿分行，受款人為聖堡營造公司，劃有平行線。③票背之「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，編號一之支票係由上訴人之承辦人員以橡皮戳章所蓋，編號二、三、四之支票，係由上訴人之承辦人員手寫。④票背之聖堡營造公司、朱美英之印文，均為真正。⑤朱美英為庚○○之妻，且為宮源營造公司之代表人。而庚○○為聖堡營造公司之股東、董事、營建部協理。⑥系爭四紙支票，由聖堡營造公司委託戊○○向靜宜大學領取。⑦系爭四紙支票由朱美英設於台中二信水湳分社00000000000000號帳戶提示兌領。⑧對中央銀行業務局73台央業字第1800號、74台央業字第1145號函，形式內容不爭執。⑨聖堡營造公司除於上訴人之台中二信外，尚在其他金融行庫設有帳戶。而兩造所爭執者為：⑴禁止背書轉讓之系爭四紙支票，如委任背書取款，是否限於受款人在金融業未設立帳戶始可？⑵上訴人受理系爭四紙支票之兌領事宜，是否有過失？⑶聖堡營造公司是否因而受有損害，而可得對上訴人請求賠償？亦即靜宜大學之系爭二件工程是否係由訴外人廖學禎借用聖堡營造公司名義投標承攬，故最終應領取工程款之人乃是廖學禎，非聖堡營造公司？爰就此爭執事項分析說明如下：
㈠查票據法第40條第一項規定「執票人以委任取款之目的，而
為背書時，應於匯票上記載之」，惟票據法對於委任取款背書之方式，則未予明定。是以票據法允許支票以委任取款為目的之背書，亦無必須「受款人在金融業無往來帳戶」之條件限制。而對於委託取款應如何辦理，依中央銀行業務局73台央業字第1800號函之主旨：「貴所為劃橫線並註明『禁止背書轉讓』之票據，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書提示，金融業者應如何辦理函請核釋，覆如說明二，請查照」，其說明二之內容則為①受款人與受任領款人既皆於票據背書簽名，並經提示之金融業者簽章證明，付款金融業者仍應請受款人於票據背面記載『委託受任人取款』等委託文句後，始可予以付款。②票據背面如經書明『票面金額委託某某代收』等字樣，並經受款人與受任領款人簽名，因係委任取款背書，與以轉讓票據為目的之背書不同，故不應以『禁止背書轉讓』為理由退票。③提示票據如僅於票據背面表明：『票面金額委託○○○代收』字樣，金融業者應請票據受款人與受託領款人共同簽名完成委任手續後，始予付款。又中央銀行業務局74台央業字第1445號函主旨「經註明『禁止背書轉讓』之劃平行線支票，受款人在金融業因無往來帳戶而委託在金融業有往來之存戶代收者，依台央業字第1800號函，受款人除應於票據背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之文字及親自簽章外，受任領款人亦應親自簽章，並應於提示行簽章證明存入受任領款人帳戶無誤後，付款行始得付款，請查照」，乃針對劃平線並註明「禁止背書轉讓之票據」，而其受款人在金融業未設立帳戶，經委任取款背書時，應如何辦理，加以釋示。並非限制「須受款人在金融業未設立帳戶者，始能委任取款背書」。可知委任取款背書，乃是執票人以委任取款之目的所為之背書，此與轉讓背書係以轉讓票據為目的之背書不同，故支票上雖有禁止背書轉讓之記載，仍得以委任取款之方式，委託他人取款，且無受款人在金融業未設立帳戶之限制。又對於以委任取款之目的所為之背書方式，依財政部金融局87年11月2日台融局㈠字第87754780號函示：「關於『禁止背書轉讓支票』委任取款時應具備之條件及作業規範乙節，查劃平行線支票，載明受款人並禁止背書轉讓者，受款人限於存入其在銀錢業者或信用合作社之帳戶，委託其代為取款：：：持票人於金融機構無帳戶時，得以委任取款背書方式委託在金融業設有帳戶之人代為取款，金融機構受理以委任取款背書方式領款時，應確實遵照中央銀行業務局73年12月14日73台央業字第1800號函及74年8月22日74台央業字第1145號函之規定辦理。其後中華民國銀行商業同業公會全國聯合會，依據行政院金融監督管理委員會93年12月15日金管銀㈠字第0930034910號函及中央銀行業務局93年11月22日台央業字第0930046015號函示意旨，修訂「支票存款戶處理規範」，增訂第11條條文，明定「受款人以委任取款之目的而為背書者，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行得予照付」。從而，禁止背書轉讓之票據，如委任背書取款，應不以受款人在金融業未設立帳戶之條件限制。惟此項委任取款之背書，應於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行始得付款。就此，被上訴人誤解前揭中央銀行業務局、財政部金融局函示文義，認禁止背書轉讓之支票固可委任他人取款，但必須符合一定要件，其中之一為受款人在金融業無往來帳戶，而本件受款人聖堡公司為一建設公司，在金融業之往來帳戶有數十個，不符合「受款人在金融業無往來帳戶」之要件云云，殊無足採。至最高法院87年度臺上字第1756號判決意旨「記載受款人姓名或商號並禁止背書轉讓之票據，既不得轉讓，僅得對該受款人付款，則付款人自應於票據受款人之帳戶提示，或核對受款人之身分證明文件，證明確係受款人提示無訛後，始得付款。發票人簽發此種票據之目的，除為保留其對受款人之抗辯權外，並藉以避免與受款人以外之人發生票據關係。倘若可由第三人加蓋受款人之印章而於第三人之帳戶內提示付款，則發票人記載禁止背書之目的，無由達成，顯與立法之本旨相違」，係對於禁止背書轉讓之票據，受款人以轉讓票據為目的背書，而由第三人加蓋受款人之印章，於第三人之帳戶內提示付款情形，顯與本件以委任取款之目的而為背書有別。
㈡承前所述，禁止背書轉讓之票據，如委任背書取款，應於支
票背面記載『票面金額委託○○○取款』，並由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤並簽章證明『存入受任人帳戶無誤』後，付款銀行始得付款。而本件系爭支票票背之「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，編號一之支票係由上訴人之承辦人員以橡皮戳章所蓋，編號二、三、四之支票，亦由上訴人之承辦人員手寫。再參證人廖敏君於原審93年12月21日審理時證稱：「（問：提示支票影本四紙，是你拿到銀行辦理委託取款？）這是我拿朱美英存摺、支票，到二信時，說明我要辦理委託取款，請二信小姐幫我辦理。支票後面的委託人等是二信小姐幫我寫的，印章（聖堡公司、朱美英）丑○○拿給都已經是蓋好的」等情，足證廖敏君持系爭四張支票辦理委託取款時，票背僅蓋有聖堡公司、朱美英印章，而係由廖敏君向上訴人之承辦人說明要辦理委託取款，始由上訴人之承辦人在系爭支票票背加蓋或手寫「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣。準此，即與前述應先於支票背面記載『票面金額委託○○○取款』，再由受款人及受任人共同簽章以完成委任手續，受任人持向銀行要求代收時，並應提示受款人身分證明文件，經提示銀行核對無誤之委任背書取款程序不合。上訴人雖謂：上訴人行員在朱美英於聖堡公司章下面簽章完成後，自行於編號一支票背面加蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，亦無非將聖堡公司背書委託取款人代為取款之行為明確化而已，代收票據之金融業者加蓋前揭戳章，無礙聖堡公司背書委託朱美英取款之事實，中央銀行業務局73台央業字第1800號及74台央業字第1145號函釋，並未規定須由受款人親自書寫為必要，僅須親自簽章即為已足，上開票據既蓋有聖堡公司章，則所蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，雖非由聖堡公司親自書寫，自不影響委任取款之效力。聖堡營造公司既將公司印章交戊○○向靜宜大取回系爭支票，不論何人在系爭支票背面用印完成委任取款背書，對上訴人而言，因已符合背書規定，即生委任取款效力。系爭支票既已完成法定之委任取款背書，上訴人形式上審查系爭支票背面記載，從票據外觀認定係由聖堡公司委任朱美英取款，乃依委託取款背書之意旨將該票款存入朱美英帳戶並無不合云云，尚非可取。蓋上訴人所謂從「外觀認定」，只是票背僅蓋有聖堡公司、朱美英印章而已，但聖堡公司在票背蓋章，是否即係以委任取款之目的，而為背書，尚屬不明，上訴人不能單憑廖敏君向上訴人之承辦人說明要辦理委託取款，即在票背逕予加蓋或手寫「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，謂此係將聖堡公司背書委託取款之行為明確化，已盡形式上之審查。是以被上訴人指稱：本件未經受款人及受任領款人共同完成委託手續，而由上訴人之承辦人違反規定，代為書寫或以戳章在系爭支票背面蓋用「本支票票面金額委託○○○代收、委託人、受託人」等委託取款字樣，以完成上訴人所謂之審核義務等語，即非無憑。又聖堡公司並未向上訴人表示授權戊○○或廖敏君辦理系爭支票委託取款，不能僅以系爭支票背面蓋有聖堡公司之印文，即主張依表見代理之規定，聖堡公司應負授權人責任。
㈢本件系爭四紙支票乃私立靜宜大學為支付其學生宿舍及生態
暨人文資訊館之工程款所簽發。而證人廖學禎、戊○○在原審均證稱靜宜大學之學生宿舍及生態暨人文資訊館之系爭工程，皆為廖學禎出資承包，而以聖堡營造公司名義投標承攬（即坊間所謂之借牌承包）等語。又負責靜宜大學學生宿舍工程之設計監造建築師即證人寅○○在本院證稱：「討論個案是丑○○在負責」；負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即證人己○○也證稱：「我們在工地現場在工作上配合建造的是丑○○」、「（工地現場如有問題，找何人指示？）丑○○和工地主任、監工」；另現場監造人即證人丁○○證稱：「我在現場看到的是由丑○○帶領工程人員在施作」、「丑○○是宮源營造的人，是借牌聖堡公司在施作」、「之前有小包捷翔水電，但後來跑掉了，再由丑○○找上展電機有限公司來繼續施作」、「通常營造廠的老闆都會來現場打招呼」、「只是在請款的時候看過陳松的名字」、「現場施作發生問題均是丑○○在作決定」等情。再證人辛○○於本審證稱：「我是宮源營造公司的工地現場工程師」、「宮源營造的負責人丑○○在（工地）指揮監督」、「我是宮源營造的人掛名在聖堡營造名下，我是領宮源營造的薪水」、「就是借聖堡的牌照作這個工程才（將健保資料）轉過去」、「因為借牌的工程都是我在工地負責，所以才知道（丑○○向聖堡借牌的事）」、「（工程遇到問題找何人討論？）都找丑○○討論由他決定」。另證人乙○○證稱：「我在宮源公司擔任行政工作，我是從80年左右做到現在」、「（工程）是我們宮源做的，是用聖堡的牌去標的」、「（需送給寅○○建築師簽名的使用執照及施工進度資料）都是由我去跑的」、「因為是宮源在施作，借用聖堡的牌」、「（押標金的錢）是由我們宮源籌措去標的」、「以前都這樣做，因為借牌這不是第一件」、「東海大學、正心中學、諾瑟醫院均是借聖堡公司之牌」。還有證人子○○證稱：「在宮源營造，擔任工程員，已經任職五年多了，目前還在職」、「公司有派我去靜宜大學生態館管理工程」、「從頭到尾我都是宮源營造的人，聖堡只是掛牌」、「（薪水）向宮源公司領的，由戊○○小姐發的」、「因為宮源向聖堡借牌包工程，依規定（勞健保資料）應移轉到聖堡去」、「因為從頭到尾這些工程都是由我們宮源這邊在主導，所以這就是借牌」。以上無論是工程之設計監造建築師，還是系爭工程現場監造人或行政人員所證，均核與參加人所述：系爭工程形式上雖以聖堡公司名義承包，但實際係由參加人廖學禎自行集資組成專案團隊，與聖保公司達成協議，以其名義投標，系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商的人員調度，材料工資發包，最後工程驗收，皆由參加人廖學禎所率團隊負責，聖堡公司從不介入等情相符。即證人聖堡營造公司之陳國筆在原審也不諱言證稱「押標金係丑○○所出，非聖堡營造公司所出」不虛，雖其辯謂「押標金的金額乃係股東借貸往來」云云（丑○○也是聖堡營造公司股東），但並無證據證明聖堡營造公司與丑○○間有何金錢借貸之事實。是堪認系爭工程確為宮源公司負責人廖學禎使用聖堡公司名義所承攬無誤。
㈣被上訴人雖謂：系爭工程之實際承攬人為聖堡公司，非丑○
○。兩件工程均由聖堡公司與靜宜大學簽訂書面契約，兩件工程之履約保證金亦是由聖堡公司提出，兩件工程議價會議記錄是由聖堡公司營二部協理庚○○代表列席議價，宿舍工程之工地主任為聖堡公司之張國威，有關該工地平時所需之零用金，悉數由張國威統籌處理，並向聖堡公司支領，生態人文館工程之工地主任為聖堡公司之劉佳衢，有關該工地平時所需之零用金，均由劉佳衢向聖堡公司支領後，再統籌處理，所有興建宿舍工程及生態人文館工程之材料費、下包工程款，都是由聖堡公司付款，且均由聖堡公司依該公司請款流程辦理。且系爭工程皆由聖堡公司提出發票、請款單等文件，向靜宜大學請款，靜宜大學均以指名聖堡公司之支票付款。再依靜宜大學函送有關聖堡公司檢送靜宜大學之工務所人員名冊及開會資料，其中聖堡公司之員工有：庚○○、辛○○、張國威、劉佳衢、子○○、吳育源、唐建三等多人，均自83年間至89年間陸續受雇於聖堡公司，有各該人員之勞保卡、扣繳憑單、人事資料表、請假卡、參與聖堡公司會議及集會照片等文件可證。又保證人宮源公司在另案由壬○○對靜宜大學提起之「確認工程款債權存在」案中，提出答辯狀記載：「靜宜大學與聖堡公司固就『學生宿舍新建工程』及『台灣生態暨人文資訊館新建工程』簽立有承攬工程合約，且確係由聖堡公司依約施作」；證人陳國筆於原審93年11月16日審理時證稱：「聖堡公司一向商譽都很好，但在92年4月28日那一期的資金調度，出了問題，公司開出的支票（要付工程款）票據到期兌現時，存款不足跳票，部分債權人拿公司到期支票對公司所有的財產假扣押，包括業主也是，後來公司業務就停頓，其中的債權人壬○○有聲請對靜宜大學的工程款假扣押，公司認為還有工程款在學校，並不知道已經收回來了好幾筆工程款，是靜宜大學告訴我們說，工程款都已領回，我們清查公司的項目，連檢調單位都在查公司是否被掏空，才發現現在的情形。本件系爭支票被領走，公司並不知道，因為沒有拿回公司」等語，可證聖堡公司是在聖堡公司財務出問題，被上訴人聲請假扣押後，才知悉系爭支票已被領走之事，但因當時檢調單位已在追查聖堡公司是否被掏空案，應由何人負擔刑事責任，司法單位已在追查中，戊○○等人涉嫌侵占、背信、偽造文書罪嫌，因聖堡公司已將相關資料送至台灣台中地方法院檢察署調查，此業據陳國筆於原審陳明在卷，並非聖堡公司未提出刑事告訴云云。然系爭工程既因採資格標，宮源營造公司負責人丑○○為符合投標資格，乃借用也為其所投資擔任股東之聖堡營造公司名義參與投標承攬施作，是以無論是工程契約之簽訂、履約保證金之繳交、工程議價、相關帳目、請款單據流程、呈報員工名冊、扣繳憑單等等，自須以聖堡營造公司之名義為之，始能符合規定，要難執此推翻借牌承包之事實。至前揭被上訴人所指：保證人宮源公司在另案由壬○○對靜宜大學提起之「確認工程款債權存在」案中，提出答辯狀記載：「靜宜大學與聖堡公司固就『學生宿舍新建工程』及『台灣生態暨人文資訊館新建工程』簽立有承攬工程合約，且確係由聖堡公司依約施作」乙節，既係在對營建業主私立靜宜大學提起「確認工程款債權存在」之訴訟，則保證人宮源公司未將借牌承包之實情敘明，亦無違常情常理。且由被上訴人上開所述，宮源公司負責人廖學禎使用聖堡公司名義投標承攬系爭工程，還以宮源公司擔任保證人，足見宮源公司與系爭工程之承攬施作，有極為密切之關係，亦足為前揭借牌承包之佐證。再據證人辛○○、子○○所證，為配合宮源公司向聖堡公司借牌包工程之需要，乃有宮源公司的人員，掛名在聖堡營造公司名下，併將勞健保資料移轉到聖堡公司之情形。是以被上訴人以靜宜大學所函送有關聖堡公司檢送予靜宜大學之工務所人員名冊及開會資料，其中之庚○○、辛○○、張國威、劉佳衢、子○○、吳育源、唐建三等多人均係聖堡公司之員工，自83年間至89年間陸續受雇於聖堡公司，各該人員之勞保卡、扣繳憑單、人事資料表、請假卡、參與聖堡公司會議及集會照片等文件可證云云，仍無從據以否定本件借牌承包之事實。至本件向聖堡公司借牌者，究係廖學禎個人抑或其擔任負責人之宮源公司，由於以聖堡公司名義投標施作，故幕後之實際承包者，究為廖學禎個人抑或宮源公司，外人即難以區分，是以證人有謂是宮源公司向聖堡公司借牌投標，有謂是廖學禎向聖堡公司借牌投標，亦不能以此差異即遽指所證不實。再被上訴人指稱廖學禎謂其向聖堡公司借牌，給付聖堡公司百分之2至2.2之佣金，但依加值型及非加值型營業稅法第10條規定，營業稅率最低不得低於百分之五，最高不得超過百分之10。因此以上訴人及廖學禎所稱之佣金數額，實不足以供聖堡公司繳納稅金，聖堡公司不可能賠本借牌給丑○○乙節，也因前揭給付聖堡公司之佣金，並未言明包含稅捐在內，被上訴人據此提出質疑，仍無可採。㈤又戊○○雖也掛名在聖堡公司下並支薪，但被上訴人亦承認
「未由聖堡公司申報勞健保」，是戊○○實際上並非真正受僱於聖堡公司。而戊○○未保管聖堡營造公司或其法定代理人「陳松」之印鑑章，且聖堡營造公司對印鑑章控管嚴密，若須攜該公司或其法定代理人之印鑑章外出辦事，有一定之流程，即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時間等等，層層轉呈，經總經理核准後，始能拿到該公司及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑章，攜帶外出辦事，此有聖堡營造公司之「印鑑證件使用申請單」格式附卷可參。即聖堡營造公司之負責人陳國筆也在原審如此證述（見93年11月16日筆錄）。本件戊○○既曾於91年10月3日經一定之手續，獲准攜帶聖堡營造公司及負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取支票（SA0000000），其歸還印鑑章時，未將所領支票交予聖堡營造公司，如該工程款應歸聖堡營造公司所有，為何收回印鑑時未一併請求戊○○交付該支票？又其既未將該支票交回在先，何以聖堡營造公司再於91年12月2日、92年4月10日准許戊○○兩次持該公司及其負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取SA0000000、SA0000000、SA0000000之三張支票？此兩次歸還印鑑章時為何也都未一併要求交付支票？顯見系爭靜宜大學之工程，雖以聖堡營造公司所承攬，實係廖學禎借用聖堡營造公司名義投標並承攬施作，聖堡營造公司僅係配合廖學禎之借牌，而准許戊○○持該公司及其負責人之印鑑章向靜宜大學領取工程款。是系爭工程實際出資施作之人應為廖學禎，並非聖堡營造公司。從而，系爭四紙支票工程款之最終應取得之人應為真正承攬施作之廖學禎，非出名投標之聖堡營造公司。是以本件上訴人受理系爭四紙支票之兌領事宜，雖不符合委任背書取款程序，而顯有過失，但此對聖堡營造公司而言，並不造成任何實際損害，聖堡營造公司對上訴人應無損害賠償請求權存在，聖堡營造公司既無損害賠償請求權存在，則其縱將所謂該損害賠償債權讓與被上訴人，被上訴人亦不能向上訴人請求任何損害賠償。
㈥再者，票據上權利之行使，以票據之占有為必要，若票據喪
失，執票人既無由行使票據債權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實，負舉證之責任。亦即票據上權利之行使，與票據之占有，有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。縱為記名票據之受款人，倘未持有票據，即不能認係發票人與付款人間所定第三人利益契約之受益人，尚無向付款人直接請求給付之權利。如占有輔助人侵占其管領之物，則本人占有自因而喪失（最高法院50年度臺上字第2876號判例、92年度臺上字第753號判決、94年度臺上字第41號判決意旨、臺北地方法院91年訴字第4129號判決、臺灣高等法院92年上字第517號判決參照）。
本件系爭工程之實際施作者丑○○本於其與聖堡公司間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故丑○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與廖敏君領取票款匯入朱美英之帳戶（實為丑○○所使用）時，聖堡公司即喪失票據之占有，已不能行使票據權利。聖堡公司即無法本於票據之占有而主張權利。是不論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據權利之損失無相當因果關係，準此，上訴仍無須負侵權行為之連帶過失責任。
四、綜上所述，被上訴人主張聖堡營造公司因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資訊館工程，委託戊○○向靜宜大學領取如附表所示之付款人為第一商業銀行沙鹿分行、受款人為聖堡公司，劃有平行線並禁止背書轉讓之系爭支票四紙。詎戊○○將該系爭支票交予庚○○，再由庚○○交其妻朱美英以委託取款名義存入其個人設於上訴人水湳分社之帳戶內。因該系爭支票未經受款人及受任領款人共同完成委託取款手續，上訴人之承辦人竟違反規定，代為書寫或以戳章在系爭支票背面蓋用「本支票票面金額委託○○○代收、委託人、受託人」等委託取款字樣後，率爾給予簽章證明並向付款人第一商業銀行沙鹿分行提示系爭四紙支票，致聖堡公司受有損害。而聖堡公司積欠被上訴人2850萬元之借款本利尚未清償，聖堡公司乃將其對上訴人之損害賠償債權讓與被上訴人，被上訴人則以起訴狀繕本之送達為通知上訴人債權讓與之意思表示，依民法第184條第1項前段請求上訴人負損害賠償責任，求為判決命上訴人應給付被上訴人2979萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月4日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官邱森樟法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國95年4月10日
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