臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 103年度南簡字第148號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
高義欽
被 告 吳進興
林其忠
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103年3月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就被告吳進興所有，坐落臺南市○○區○○段○○○
○號土地（應有部分九分之一），於民國八十九年五月九日設定
登記，擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權，所擔保之債權
不存在。
被告林其忠應將前項抵押權登記 塗銷 。
訴訟費用新臺幣參仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告吳進興經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告對被告吳進興已取得本院99年度司促字第33775號支
付命令及確定證明，被告吳進興應清償原告新臺幣（下同
）343,478元及利息，是雙方確有債權債務關係存在。原
告屢經催討，被告吳進興皆未清償，原告遂於民國100年
間向本院聲請強制執行被告吳進興所有，坐落臺南市○○
區○○段○○○○號土地（應有部分9分之1，下稱系爭不動
產）。惟因被告吳進興已於89年5月9日，將系爭不動產設
定登記第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被告
林其忠之500,000元債權，且系爭不動產經本院鑑價後，
因未高於前開擔保債權金額，本院即以執行無實益為由，
撤銷查封終結執行程序並換發債證，原告遂無法自系爭不
動產取償。從而，被告間所設定登記之系爭抵押權確實已
妨礙原告債權之受償。
（二）系爭不動產現仍為被告吳進興所有，而距借款清償日期已
逾多年，仍未見被告林其忠實行系爭抵押權進行求償，若
真有系爭抵押權存在，抵押權人自當積極主張權利。惟被
告林其忠竟如此忽視自身權益，顯與常理有違，實難摒除
系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在，則系爭抵押
權之存否恐有可議之處。
（三）原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失所
附麗而不存在或因無效之法律行為而塗銷，若無法確認系
爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險
，而此種危險得藉由確認判決加以排除。是原告提起本件
確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又因被告吳
進興怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自
己名義，行使權利。爰依民法第113條、第242條、第767
條等規定提起本件訴訟等語。
（四）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告吳進興則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲
明或陳述。被告林其忠則以：其確有借款500,000元予被告
吳進興，但是其願意塗銷系爭抵押權登記等語。
三、原告主張其對被告吳進興已取得本院99年度司促字第33775
號支付命令及確定證明，被告吳進興應清償原告343,478元
及利息，故雙方有債權債務關係存在。因原告屢經催討，被
告吳進興皆未清償，原告遂於100年間向本院聲請強制執行
系爭不動產。惟因被告吳進興已於89年5月9日，將系爭不動
產設定登記系爭抵押權，以擔保被告林其忠之500,000元債
權，且因系爭不動產經本院鑑價後，並未高於前開擔保債權
金額，本院即以執行無實益為由，撤銷查封終結執行程序並
換發債權憑證，原告遂無法自系爭不動產取償等事實，業據
其提出與其所述相符之本院塗銷查封登記函、債權憑證、土
地登記第二類謄本各1份為證；被告林其忠則於言詞辯論時
不爭執，被告吳進興亦已於相當時期受合法之通知，而於言
詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，均視同自認，
應堪信為真實。
四、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文。且民事訴訟法第247條前段所謂即受確認判決之法律
上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上
之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認
判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，
苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，
縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最
高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告為被
告吳進興之債權人，其向本院聲請強制執行被告吳進興所
有之系爭不動產，卻因系爭抵押權之存在，致未能拍賣系
爭不動產受償等事實，業經認定如前，是系爭抵押權所擔
保之債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣
系爭不動產而獲得滿足。而因被告林其忠於言詞辯論時已
陳稱系爭抵押權擔保之債權確實存在之語，顯見系爭抵押
權所擔保之債權是否存在仍屬不明確，原告私法上之地位
顯有受侵害之危險，而此種危險應得藉由確認判決加以除
去。從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得
提起本件確認之訴，先予敘明。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號
判例意旨參照）。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其
他代替物之交付而生效力，為民法第475條所明定。關於
交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已
為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年臺上字第709
號判例意旨參照）。又金錢消費借貸為契約之一種，須當
事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有
權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金
錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢
消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交
付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借
貸意思表示合致者，仍不能認金錢消費借貸契約存在（最
高法院102年度臺上字第697號判決意旨參照）。經查，被
告林其忠雖辯稱其有借款500,000元予被告吳進興云云，
然其並未提出任何證據證明被告間確有借貸意思表示合致
及借款業已交付之事實，是其上開辯詞即難採信。從而，
原告主張系爭抵押權所擔保之500,000元債權不存在之語
，應可採信。
（三）按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應
本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第
384條定有明文。又當事人既於言詞辯論時為訴訟標的之
認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係
是否存在，而以認諾為被告敗訴之判決基礎（最高法院45
年臺上字第31號判例意旨參照）。查被告林其忠於言詞辯
論時，已同意塗銷系爭抵押權登記，而為認諾，揆之上開
說明，本院自應本於被告林其忠之認諾，就此部分為被告
林其忠敗訴之判決。
五、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權不存在，且被告林其
忠已就原告塗銷系爭抵押權登記之請求予以同意而為認諾。
從而，原告本於被告吳進興債權人之地位，請求確認系爭抵
押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條本文、第767條
第1項中段規定，代位被告吳進興請求被告林其忠塗銷系爭
抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數
，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟
費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、第87
條第1項，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴
訟費用即裁判費3,750元應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第87條第1項
，判決如主文。
中華民國103年4月3日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月7日
書記官謝明達