臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
102年度斗簡字第280號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 韓蔚廷
訴訟代理人 索和瑲
被 告 陳振杰
陳媛
上列二人共
同訴訟代理
人 蕭琇方
朱浩萍 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國103年
3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁仟伍佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告 蕭陳振杰 前向原告申請信用卡使用，詎自民國（下同
）95年8月起即未依約定繳納帳款，迄今尚欠新台幣（下
同）158,310元及其中149,178元自95年11月29日起至清償
日止，按年息百分之20計算之利息未清償，業經原告取得
本院97年度促字第942號確定之支付命令，嗣後換發本院
97年度執字第18969號債權憑證。
（二）原告屢向被告陳振杰催討，均未獲清償，嗣經向本院民事
執行處聲請強制執行時，始知被告陳振杰已將其所有如附
表所示建物（下稱系爭建物）設定如附表所示抵押權（下
稱系爭抵押權）予被告陳媛，以擔保150萬元之抵押債權
（下稱系爭抵押債權），而拍賣無實益，致原告無法自系
爭建物受償。
（三）訴外人 李建都 於102年6月間對被告陳振杰名下財產聲請強
制執行，經本院民事執行處102年度司執字第15876號（下
稱系爭執行事件）執行在案，被告陳媛遂於同年7月間持
他向權利證明書及借據聲明參與分配，並於系爭執行事件
之金額分配表中列為第一順位抵押權人，顯係為逃避債務
，編織不實之債權及抵押權聲請參與分配，藉此領回拍定
價金。
（四）被告係於95年8月21日設定系爭抵押權， 惟渠 等約定清償
日期竟於95年8月15日、100年12月31日，顯屬設定日期在
前，清償日期在後，故系爭抵押權設定並無對價關係，屬
無償行為；又被告陳媛所提匯款單上所載匯款人均非其本
人、且被告陳媛所提郵政存簿雖有現金提款21萬元並以手
寫註記「杰借」字樣，惟該筆現金是否確為交付被告陳振
杰等情，均尚存疑義，難認有借款之交付。
（五）被告2人既為母子關係，具有緊密之同居共財關係，竟以
通謀虛偽意思表示編織不實之債權及抵押權，向本院民事
執行處聲請參與分配，顯已危害原告受分配之權利，故系
爭抵押債權存在與否，原告在法律上之地位存有不安之狀
態，此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，
因認原告有提起本件確認之訴之法律上利益及必要。
（六）原告主張系爭抵押債權不存在，而提起本件消極確認之訴
，被告抗辯存在者，應由被告就存在之積極事實，負舉證
責任。是被告應就有無交付金錢、清償，及確有抵押債權
存在等事實，負舉證責任，否則即應認系爭抵押權不存在
。
（七）被告間設定抵押權行為，應屬通謀虛偽意思表示，且被告
間並無實際授受借者，依民法第87條第1項規定，系爭抵
押權即屬無效。
（八）爰依法請求確認系爭抵押權、系爭抵押債權不存在，並請
求被告陳媛應將系爭抵押權設定登記塗銷，並將被告陳媛
於系爭執行事件金額分配表中次序5之第一順位抵押權應
予剔除，不得列入分配。
二、被告辯稱：
（一）被告陳振杰於89年10月19日、90年09月23日、93年07月10
日、95年08月17日別於向被告陳媛借款80萬元、407,675
元、105,700元、210,000元，並分別約定於95年08月15日
、95年08月15日、95年08月15日、100年12月31日前清償
，其中借款80萬元係由被告陳媛於89年10月20日指示訴外
人 陳振隆 匯入被告陳振杰設於林內鄉農會帳戶內、借款
407,675元係於90年9月24日指示訴外人蕭琇方匯入被告陳
振杰設於台新銀行北台中分行帳戶內以清償信用貸款、借
款21萬元及105,000元均係由被告陳媛自郵政存摺提領現
金交予被告陳振杰，尚有數筆私下借貸，總金額已超過系
爭抵押債權150萬元，惟被告陳振杰均屆期未為清償，始
設定系爭抵押權。
（二）系爭抵押債權均為被告陳媛之私房錢，被告陳媛除育有被
告陳振杰外，尚有訴外人陳振隆、 王志明 等2子，為求公
平，始設定系爭抵押權。
（三）上開借款21萬元部分，係被告陳媛指示蕭琇方自被告陳媛
設於田中郵局帳戶內提領現金，再由蕭琇方代被告陳振杰
將該筆借款分別匯120,996元至中央信託局嘉義分局以清
償貸款、匯5萬元至訴外人 陳榮賢 設於第一銀行員林分行
帳戶內、匯4萬元至訴外人 張德鴻 設於合庫銀行林內分行
帳戶內，金額合計210,996元，不足部分則由蕭琇方代墊
。
（四）從而，系爭抵押債權及系爭抵押權俱屬實在，並無任何虛
偽情事，原告訴請事由，即無依據，爰請求駁回原告之訴
。
三、本院之判斷：
（一）原告主張前揭事實（除系爭抵押債權及系爭抵押權存在與
否外），業據原告提出本院民事執行處強制執行金額分配
表、歷史交易大量明細資料、消費款明細資料、他項權利
證明書及戶籍謄本等影本為證，核屬相符，且為被告所不
爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張系爭
抵押債權及系爭抵押權不存在等情，為被告否認，並上詞
置辯。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人主
張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認
為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人主張之
事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未
得法院之確信，自應負舉證責任；意思表示非通謀虛偽而
為，屬於常態，係通謀虛偽而為，屬於變態，自應由主張
變態事實者，負舉證責任，此乃民事訴訟法關於舉證責任
分配之基本原則。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，
應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主
張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所
舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上
字第917號判例要旨參照）
（三）查本件原告主張被告二人間並無借貸關係，系爭抵押權債
權並不存在，抵押權設定應予塗銷云云，為被告等否認，
並以上詞置辯，故原告主張被告間並無債權存在，渠等所
為系爭抵押權設定行為，係屬通謀虛偽意思表示，依上說
明，應由原告就其主張通謀虛偽等變態事實負舉證責任。
而原告否認系爭抵押債權之真實性等事，僅屬其主觀臆測
之詞，難謂必然如此，且未據原告提出具體證據以佐其說
，是被告自無須提出何等反證，縱被告就其抗辯或所舉證
據尚有疵累，亦不能因此准許原告之請求，況被告抗辯系
爭抵押債權為真實乙節，業據被告提出借據、匯款回條聯
、匯款委託書證明聯、郵局存摺、他向權利證明書、抵押
權設定契約書、郵政跨行匯款申請書等影本為證，是渠等
所辯即非虛捏，應值採信。復經證人即被告陳媛之子、被
告陳振杰之弟陳振隆到庭具結證稱：「（有無與被告等同
住？或是有無常常來往？）沒有住一起，因為我母親是由
兄弟輪流撫養，所以只有母親過來的時候他才會來。（對
被告陳振杰的經濟狀況是否清楚？）我知道他在民國8、9
0年左右很缺錢，那段時間他會常常跟我母親說要借錢，
民國89年他跟我母親要借錢，但我母親說她一個老人家也
沒有辦法處理，所以有打電話給我，請我匯款給我哥哥。
（何時匯款？匯多少錢？）89年10月20日匯的，提出匯款
單。私底下也有處理過，如台新銀行有找到我們這些兄弟
，我們有幫他處理一些。陳振杰向我母親拿過好幾次錢。
（是否知道你母親有託其他人匯錢？）據我所知我母親也
委託我大嫂領錢，也有告訴我們這些兄弟說陳振杰借了多
少，他向我母親拿過好幾次錢。（是否知道總金額多少？
後來有無還錢？）我大嫂那邊我有聽過大約2、30萬元，
還有一次我聽我母親講我大嫂直接匯大約40幾萬元，我這
筆是我母親電話告訴我由我這邊匯過去，其餘都是聽我母
親說有拿現金的部分。被告陳振杰到現在連房子都沒有，
當然沒有還錢。（對本件系爭抵押權設定你是否知悉？）
是我母親常住的，房子被法拍我母親也很傷心，直到房子
被拍賣之後我母親才告知我們這些細節，我們才知道有借
了這麼多。（這80萬元是你母親打電話叫你從你戶頭匯款
的？）我母親打電話給我，她說錢給我，叫我用我的名字
匯款給陳振杰，因為我母親沒有辦法去處理。」等語，核
與被告所辯及相關物證相符，應值採信。至於，原告始終
未提出任何證據以佐其說，自難採信。準此，原告主張系
爭抵押債權及系爭抵押權俱不存在等事，即非事實，要難
採認。
四、從而，系爭抵押債權及系爭抵押權俱屬存在，是原告猶本於
前開規定，請求判決如其聲明欄所示，為無理由，應予駁回
。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
六、原告於本件計繳納如主文第二項所示裁判費，併依法命由敗
訴之原告負擔之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條
，判決如主文。
中華民國103年4月3日
台灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官謝仁棠
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│附表│
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│編│不動產│建號、門牌、建材、面積、權利│抵押權設定登記│權利種類、│登記日期│擔保債權總│抵押權人│
│號│種類│範圍│收件年期│登記原因││金額││
├─┼───┼──────────────┼───────┼─────┼──────┼─────┼────┤
│１│建物│彰化縣○○鎮○○段○○○號、門│彰化縣田中地政│抵押權、│95年8月21日│新台幣150│陳媛│
│││牌新聖路95號、第一層面積77.4│事務所95年田資│設定││萬元││
│││2平方公尺、第二層面積94.46平│字第046370號│││││
│││方公尺、第三層面積11.88平方││││││
│││公尺、騎樓面積14.88平方公尺││││││
│││、總面積198.64平方公尺、權利││││││
│││範圍全部││││││
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以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中華民國103年4月3日
書記官陳昌哲