裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第31號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第31號
上訴人丙○○訴訟代理人 游文華 律師上訴人乙○○訴訟代理人 彭永彰 律師追加被告甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國98年10月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1812號第一審判決均提起上訴，上訴人丙○○並為訴之追加，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、追加被告甲○○應就原審所命乙○○應給付丙○○新台幣肆拾伍萬元部分，負連帶給付之責，併應加計自民國九十九年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、追加被告甲○○另應給付上訴人丙○○新台幣壹佰萬元，及自民國九十九年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、乙○○之上訴，暨丙○○之上訴及其餘追加之訴均駁回。
四、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由追加被告甲○○及乙○○連帶負擔二十九分之九，丙○○負擔二十九分之四，餘由追加被告甲○○負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查上訴人即被上訴人丙○○於原審依侵權行為請求被上訴人即上訴人乙○○應給付其新台幣（下同）100萬元及法定遲延利息；在本院另擴張請求45萬元本息，屬聲明之擴張，另追加請求共同被告甲○○應連帶給付145萬元本息，已得甲○○同意追加，有書狀及準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷62至63、129頁）。則依上說明，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人丙○○主張：上訴人丙○○（更名前為 侯月霞 ）為追加被告甲○○之妻，對造上訴人乙○○則為甲○○任職於臺北市信義區公所秘書室之同事。乙○○明知甲○○係有婦之夫，竟於民國98年5月間多次與甲○○在車上、乙○○住處或其他不明地點發生性行為，有乙○○發給甲○○之手機簡訊為證。且甲○○與乙○○發生姦情後，性情大變，竟於98年6月23日藉故毆打丙○○。尤有甚者，甲○○已毫不避諱在丙○○面前接聽乙○○之電話，二人談話內容親密曖昧，致丙○○深受打擊，情緒低落，精神痛苦，受有非財產上損害。爰依民法第184條第1項、第2項、第195條第1項、第3項規定，請求乙○○賠償100萬元及法定遲延利息等語。惟原審判命乙○○應給付丙○○45萬元，及自98年8月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回丙○○其餘之訴。兩造對其敗訴部分均提起上訴，丙○○上訴聲明請求乙○○應再給付55萬元本息，另擴張上訴聲明請求乙○○應另給付45萬元本息。丙○○並追加請求追加被告甲○○應連帶給付丙○○145萬元本息。並㈠上訴聲明：⑴原判決駁回下列第二項部分廢棄。⑵乙○○應再給付丙○○55萬元及自98年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡擴張聲明：乙○○應另給付丙○○45萬元及自99年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢追加之訴聲明：追加被告甲○○應就上開所命乙○○應給付100萬元本金部分及原判決主文第一項所命乙○○給付本金45萬元部分連帶給付丙○○，及自99年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：對造上訴人乙○○之上訴駁回。
三、上訴人乙○○則以：㈠依戶籍謄本所示，雖可證明對造上訴人丙○○與追加被告甲
○○間之婚姻關係仍然存在，惟丙○○之記事欄記明「原住永和市○○路○○○號7樓戶長本人」、「98年6月2日遷入登記」，足證丙○○與甲○○處於分居狀態，係為本件提告始將戶籍遷入。核與甲○○對伊及同事所稱：「與前妻分居8年，約在2、3年前離婚」之說辭相互吻合，益證丙○○與甲○○分居之事實並非乙○○伊所造成。
㈡丙○○所提出拍攝自甲○○手機內伊與甲○○間之交談及聯
絡之簡訊照片，顯係丙○○在甲○○不知情之下所偷拍，足認侵害伊與甲○○間之通訊秘密及自由，涉嫌刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪，其證據之取得手段既屬違法，自不得作為證據，而屬無證據能力。
㈢甲○○在任職機關裡自稱已離婚約3年，現為單身，此為同
事間眾所皆知之事實。乙○○與甲○○僅止於同事關係，並無通姦、相姦行為。自98年初，甲○○開始追求乙○○後，甲○○言談間均稱丙○○為「前妻」，且多次保證渠等已分居8年，並且於3年前辦理離婚。甚且於98年4月30日夜間10時許前往乙○○家中向伊父母親提親。則男未婚，女未嫁，何來通姦、相姦之有？至於甲○○縱使曾傷害丙○○，僅為丙○○與甲○○間之糾紛，與乙○○無關。
㈣又丙○○憑藉原審誤為假執行宣告且未確定之判決，聲請強
制執行扣押乙○○之薪資及查封不動產，自應依民事訴訟法第395條第2項規定返還乙○○所為給付46萬2,045元，並賠償所受損害45萬元等語，資為抗辯。是原判決命乙○○給付丙○○45萬元本息為無理由，為此依法提起上訴並聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢丙○○應給付乙○○91萬2,045元，及自99年1月13日給付日起至清償日止按年息5%計算之利息。並答辯聲明：丙○○之上訴與追加之訴均駁回。
四、追加被告甲○○則以：伊確實與乙○○發生通姦行為，乙○○原以為伊已經離婚，後來知道伊尚未離婚。伊同意丙○○之請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：認諾丙○○之請求。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人丙○○與追加被告甲○○為夫妻關係，有戶籍謄本可
稽（見台灣台北地方法院﹝下稱台北地院﹞98年度審訴字第3927卷第6至7頁）。
㈡上訴人乙○○與追加被告甲○○於98年5、6月間係台北市信義區公所秘書室之同事。
㈢上訴人乙○○於98年5、6月間曾發給追加被告甲○○如原證
2至10之手機簡訊9則，有簡訊照片可證（見同上卷第8至59頁）。
六、兩造爭執要點為：㈠上訴人丙○○得否請求乙○○與甲○○連帶給付慰撫金145萬元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人丙○○得否請求乙○○與甲○○連帶給付慰撫金145
萬元？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。而所謂身分權，係指基於特定身分而發生的權利，主要有親權、配偶權及繼承權，均屬於上開規定所稱的權利。又所謂配偶權，指配偶間因婚姻而成立以互負誠實義務為內容的權利，因此一方配偶與第三人通姦時，係共同侵害他方配偶之配偶權。又不法侵害他人之身體、健康等人格法益以外之其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民法第195條第1項前段規定參照）。且在身分權被侵害時，因身分權亦具有人格關係上之利益，故依民法第195條第3項規定，第195條第1項前段關於人格權之規定得準用於身分權，而為民法第18條第3項之特別規定。從而配偶通姦之情形，他方配偶即得依民法第184條第1項前段規定，主張其身分權受侵害，並得依第195條第3項規定，請求賠償非財產上損害（參見 王澤鑑 教授著，侵權行為法，第188、194、195頁，2009年7月出版）。
⒉經查甲○○與丙○○婚姻關係存續期間，甲○○與乙○○確
實有通姦及相姦行為，業經甲○○於刑事案件審理中坦承不諱，並有乙○○以行動電話傳送予甲○○之露骨簡訊翻拍照片、台北地院刑事庭99年度易字第1113號審判筆錄在卷可稽（見台北地院98年度審訴字第3927卷第8至59頁、本院卷第243至248頁）。且甲○○復於本院言詞辯論時坦承與乙○○發生性關係，並認諾丙○○之請求，有言詞辯論筆錄可按（見本院卷第293頁）。則綜合上情，足證甲○○與乙○○確實有通姦及相姦行為，否則乙○○不可能傳送露骨簡訊予甲○○。是丙○○此部分主張，即屬有據。
⒊乙○○雖又辯稱：伊不知甲○○係有配偶之人云云。惟依乙
○○於98年5月7日傳送予甲○○之簡訊所示：「……其實本來就不應該有這種不正常的關係，所以我說我不能再欺騙您……還要偷摸行事，很有負擔」等語，有簡訊翻拍照片影本可證（見台北地院98年度審訴字第3927號卷第51至52頁）。
則據此足證乙○○已懷疑甲○○為有配偶之人，否則不可能自稱與甲○○間具有不正常之關係。從而乙○○就甲○○之婚姻狀態既有所懷疑，即應注意甲○○與丙○○是否業經向戶政機關辦理離婚之登記，且並無不能注意之情事，竟未注意而仍與甲○○為性行為，則依上說明，顯然係於98年5月間因過失破壞丙○○與甲○○之婚姻生活圓滿安全及幸褔，不法侵害丙○○基於配偶關係所享有之身分權。是乙○○所辯，並不足採。
⒋乙○○另辯稱：對造上訴人丙○○偷拍甲○○手機內之上開
簡訊照片，係違法取得之證據，並無證據能力云云。經查：⑴違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據排
除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。
⑵但民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，至於發現真實雖
亦為制度目的之一，惟法院於民事訴訟程序追求真實發現時，須就誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論，予以適度酌量。因此就民事證據法而言，應區別評價實體法之違法行為，以及因該實體法違法行為所取得證據之可利用性。從而在證據禁止之審查程序中，應先確認當事人違法行為所違反之法律性質、規範目的與保護法益為何，是否具有該證據不得被利用之意義存在；再者應就違法取得證據者於訴訟上利用該證據之程序利益加以確認，最後則進行利益權衡，違反憲法核心價值者（尤指人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障），原則上禁止該證據之利用，例外則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序為確定私權而所欲發現真實之相關利益，進行利益權衡，並兼顧比例原則下而承認其可利用性。至於在審查中，如發現取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得正當化該等證據之可利用性（參見 姜世明 教授著，新民事證據法論，第153、166至168頁，93年2版）。
⑶經查本件上訴人丙○○未經對造上訴人乙○○及追加被告甲
○○之同意，偷拍甲○○手機內之曖昧簡訊，衡情固然侵害乙○○及甲○○之隱私權，在實體法上構成不法侵權行為。則就民法保障個人隱私權之目的在於維護人性尊嚴而言，原則上應認為該項證據不具證據能力。但就丙○○於本件訴訟使用該項證據之程序利益而言，丙○○主張乙○○與甲○○有相姦、通姦之行為，而該等侵權行為性屬私密，舉證困難，因此基於利益權衡原則，應認為丙○○即有使用上開簡訊照片之必要而阻卻違法，故上開簡訊照片即具有證據能力。
是乙○○此部分所辯，並不足採。
⒌至於乙○○因涉犯刑法第239條後段相姦罪，而經台北地院
提起公訴，嗣經台北地院判決無罪，認為乙○○是否已知悉甲○○為有配偶之人，實非無疑，固有99年度易字第1113號刑事判決影本可證（見本院卷第317至320頁）。經查：
⑴刑事訴訟程序中，檢察官對於被告有罪之舉證責任，應達
到無合理可疑之程度，亦即檢察官所提出被告犯罪之證據，須達於依據良知之確信，足以排除一切合理懷疑之程度。但民事訴訟程序並不相同，負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，以達於足可轉換舉證責任之優勢證據程度為已足，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在，而達到蓋然之心證；此時法院即應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。而此種差異之原因，在於刑事有罪判決，對於被告之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，因此刑事訴訟之證明程度較諸民事訴訟為重。
⑵次按刑法第239條後段相姦罪為故意的作為犯，行為人以
具備主觀故意不法構成要件者為限，始構成犯罪；但民法第184條第1項前段規定之侵權行為，則不以故意為限，而尚包括過失侵權行為，從而行為人雖因不具故意而不構成刑事犯罪，但卻可因過失而應負擔民事損害賠償責任。從而上開刑事無罪判決，並不當然足以為有利於乙○○之認定。
⒍次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
；而不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第185條第1項、第195條第1項前段定有明文。又民法第195條第1項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第195條第3項亦有明文。從而丙○○請求甲○○、乙○○連帶賠償其所受非財產上損害，即屬有據。經查：
⑴追加被告甲○○部分：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。當事人若於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該當事人敗訴之判決基礎（最高法院45年度台上字第31號判例意旨參照）。經查本件追加被告業於當庭陳述同意上訴人丙○○之請求等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽，核為訴訟標的之認諾，則依上說明，本院即無庸調查丙○○所受實際非財產上損害為若干，而本於甲○○之認諾為其敗訴之判決。
⑵上訴人乙○○部分：
經查甲○○雖為本件訴訟標的之認諾，惟依上說明，本院即無庸調查丙○○實際受有非財產上損害為若干，而以認諾為甲○○敗訴之判決基礎。但乙○○並未為本件訴訟標的之認諾，從而本院仍應調查丙○○所受實際非財產上損害為若干，並為判決基礎。從而本院審酌丙○○52歲，高職畢業，原任職於船務公司擔任業務工作，每月收入約為3萬元，惟已遭資遣而無業，財產總額為784萬3,990元；乙○○46歲，專科畢業，現為公務員，每月收入約為5萬2,349元，財產總額為152萬9,422元；甲○○52歲，專科畢業，現為公務員，98年度收入為89萬7,126元，名下並無不動產與動產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、資遣證明書影本、薪資單在卷可稽（見本院卷第162至172、177、181頁），並斟酌丙○○與甲○○結婚將近30年，而甲○○與乙○○為通姦及相姦行為持續約一月，對丙○○婚姻生活之圓滿、安全及幸福所造成破壞之程度，則丙○○精神上必感痛苦等一切情狀，認丙○○請求乙○○所受非財產上損害，應以45萬元為適當。
㈡乙○○得否依民事訴訟法第395條第2項規定，請求丙○○給
付91萬2,045元本息？經查乙○○確實因過失與甲○○為相姦行為，而侵害丙○○之身分權，構成過失侵權行為，則原判決命乙○○給付丙○○45萬元本息，即無不合。從而丙○○以宣告假執行之原判決為執行名義，聲請法院對乙○○實施強制執行，且該原判決並未經本院廢棄或變更，則其假執行之宣告並未因而失其效力，故丙○○因假執行所受領之給付，仍有其受領權利之基礎，乙○○即無受損害可言。從而乙○○依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求丙○○返還乙○○所為給付46萬2,045元，並賠償所受損害45萬元，即屬無據，不應准許。
又乙○○之上開聲明，係以本院廢棄或變更宣告假執行之原判決為停止條件，本院既以判決駁回上訴，即為條件不成就，自不必就此項聲明另為裁判，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人丙○○依民法184條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項、第3項規定，於原審請求並於本院追加請求上訴人乙○○及追加被告甲○○連帶給付45萬元，及乙○○自98年8月30日起、甲○○自99年3月16日起，均至清償日止按年息5%計算之利息；並另請求甲○○給付100萬元，及自99年3月16日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審命為給付所持理由雖有不當，但與乙○○應受敗訴結果，並無二致，此部分仍應為乙○○敗訴之判決，而駁回乙○○之上訴。就超過上開應准許部分，原審為丙○○敗訴之判決，並無不當，丙○○上訴及追加之訴意旨請求增加部分給付，並非正當，應駁回其上訴及追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由。上訴人乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官魏麗娟法官邱琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年7月30日
書記官廖艷莉