裁判字號：最高法院86年台上字第2684號民事判決
裁判日期：民國86年08月30日
裁判案由：給付租金等
最高法院民事判決八十六年度台上字第二六八四號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○ 高炳忠 高炳田 高炳園 右當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十五日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人之被繼承人 高樹鵬 於民國三十九年在台北市○○區○○段二小段第七○六號土地（下稱系爭土地）內設有面積五四點四一平方公尺之地上權登記，惟設立之初並未具體記載地上權之位置，而其建物即台北市○○路○段○○○號房屋僅占用如第一審判決所附複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，面積三五點○六平方公尺，足見該地上權應僅存在於上開位置及面積，超過上述範圍之地上權應屬不存在；又因公告現值提高，與舊土地登記簿謄本所載租金額數相差甚遠，爰請求調整年租金為新台幣（下同）六萬八千二百二十六元等情。求為確認被上訴人就系爭土地所設定地上權超過上開三五點○六平方公尺（即原判決附件複丈成果圖斜線所示一九點三五平方公尺）部分不存在；被上訴人就地上權之年租金，自八十二年十月十四日起調整為六萬八千二百二十六元之判決（第一審就確認地上權不存在部分為上訴人勝訴判決，並准許地上權年租金自八十二年十月十四日起調整為三萬八千二百零八元，駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其受不利判決部分提起上訴；上訴人就其敗訴部分未提起上訴，並於原審聲明自八十二年十月十四日起調整之地上權年租金額減縮為三萬八千二百零八元）。
被上訴人則以：上訴人非系爭土地合法所有人，提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件。且本件地上權設定面積為五四點四一平方公尺，非僅存在於第一審判決所附複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分，尚存在於原判決附件二所附複丈成果圖所示斜線部分。又伊之被繼承人與上訴人前手間並無租金之約定，況上訴人請求調整租金額數亦屬過高等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：按依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未為塗銷之前，其登記仍不失其效力。故縱被上訴人之被繼承人高樹鵬依土地法第一百零四條規定（對系爭土地）有優先購買權，惟在上訴人之所有權未被塗銷登記前，仍得提起訴訟，合先敍明。次按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，最高法院四十八年度台上字第九二八號著有判例。另依土地法所為之登記，有絕對效力，為土地法第四十三條所明定。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。被上訴人之被繼承人高樹鵬在系爭土地上既依法登記地上權，如未經被上訴人依法拋棄，或與所有權混同，或因基地滅失而消滅，被上訴人之地上權自應受法律之保護，不得任意剝奪。茲依系爭土地登記簿謄本上所載，高樹鵬之地上權權利範圍為五四點四一平方公尺，則於依法塗銷高樹鵬之部分地上權前，尚不得認高樹鵬之地上權範圍僅限於房屋占用部分，即如第一審判決所附複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分。至於上訴人所舉他項權利證明書上所載十四坪六合二勺二才，係指「構造及式樣建坪」，與地上權之面積無關，而他項權利登記聲請書上所載面積與台灣光復後所登記之面積不符，依土地法第四十三條規定，自應以登記之面積為準。況他項權利登記聲請書所載登記原因及其日期係「二十二年十月十八日地上權設定」，此時仍為日據時期，故該聲請書之登記應指依日據時期之法律所為之登記，無我國法律登記之效力。再參以他項權利登記聲請書及證明書出具日期為三十八年十月，被上訴人所提出之他項權利證明書係三十九年八月八日所發給，上載收件年月日係三十八年十一月二十六日，登記年月日係三十九年六月，自不得以日據時期之登記面積而推翻依我國法律登記地上權時之登記。再者，依上訴人所提出之附表所載（系爭土地上包括他人之）地上權面積合計為四三七點五三平方公尺，而系爭土地面積為四五四平方公尺，則系爭土地上地上權面積並無大於所有權面積之事實。又受命法官至現場履勘時，被上訴人之屋後仍有空地，有勘驗筆錄可考，上訴人所稱系爭土地上全無未建房屋之空地等語，亦非實情。次查，高樹鵬之地上權雖僅載面積而未載特定範圍，惟如依客觀情事可知其地上權所在位置，仍可依客觀情事所得之地上權位置定其地上權之範圍，苟該特定範圍未經徵收，當不得以地上權所在之土地曾被徵收而認該地上權面積亦應相對減少。依台北市政府工務局新建工程處八十三年四月十一日北市工新配字第六○八五號函載：「本處前辦理六十年度木柵政大路拓寬工程段內，有關指南路一段一○二號房屋拆遷資料，因年代久遠並逾保存年限，已無法查考，……」，另依上訴人所提出原審之第五號證物所載，政大路工程用地所徵收者不包括系爭土地，該證物所附之附表記載徵收土地為○○○區○○段木柵小段第一五五之四號，第一五五之五、第一五五號土地，雖附表預告登記上載有：「高樹鵬二四點四八坪、一六點四六坪」，上訴人據以主張該徵收土地上有高樹鵬之地上權云云。但查上訴人自認第一五二號土地於五十九年七月四日分割出第一五五之四號、第一五五之五號土地，分割後高樹鵬之地上權始終存在於第一五五之二號（重測前）土地上，不曾存在於其他地號土地上，是附表將高樹鵬之地上權記載於第五五之四號、第一五五之五號土地上，即有所誤。且該記載僅係預告登記，並未記載高樹鵬領取補償金之情形，有系爭土地重測前之土地登記簿謄本及台北市古亭地政事務所八十三年四月二十六日北市古地㈡字第○○四四九二號函附移轉資料可考。是上開證物附表所載：「高樹鵬二四點四八坪、一六點四六坪」，無由證明高樹鵬之地上權房屋基地已被徵收。否則如上訴人所述，該一六點四六坪已全部被徵收，又何來如第一審判決所附複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分之三五點○六平方公尺。是上訴人主張政大路拓寬工程時曾徵收被上訴人之地上權基地云云，即非屬實在。另依台北市政府工務局養護工程處八十四年二月九日北市工養權字第○三○○三號函所附資料，道南橋於七十二年度進行改建工程，所徵收之土地計有七筆，為內湖段木柵小段第一七三之六號、第一七一之一號、第一七三之七號、第一七三之八號、坡內坑段新興小段第一八七之一六號、第一七八之三三號、第一七八之三七號土地，並不包括系爭土地。且上開徵收之土地，亦非由系爭土地重測前之一五五之二號土地所分割而出，再徵收土地計畫書土地改良物情形欄載無土地改良物，土地使用之現況及其使用人之姓名住所欄全部為空白，則上訴人主張道南橋改建時亦徵收被上訴人之地上權云云，亦非實在。再證人 林張素真 所稱：「六十年至七十年興建道南橋時，曾拆除一○二號房屋及附近房屋」，亦與實情不符而不足採信。至景美溪右岸隄防工程所徵收者為第一五五之七號、第一五五之八號、第一五五之五號土地，亦不包括系爭土地重測前之第一五五之二號土地。是被上訴人之地上權不在被徵收之土地上。復按地上權非以地上權人交付地租為必要，查高樹鵬與原所有人 張振聲 於設定地上權初時之「他項權利聲請書」上「地租或利息」欄中雖載有：「一個年地租」，惟無金額之記載。再該他項權利登記聲請書為日據時期之聲請書，已如前述，苟高樹鵬與張振聲台灣光復後為地上權登記時仍有地租之約定，當於登記時在利息或地租欄有所記載，而系爭土地登記簿謄本利息或地租欄係空白，尚難認高樹鵬與張振聲於聲請登記之初，已有地租之約定。至證人林張素真自承所知者，均係聽 伊婆婆 說的云云，則林張素真所為之證言，亦僅為傳聞證據而無證據力。上訴人未能舉證證明高樹鵬與上訴人之前手確有地租約定，應認兩造間為無地租約定。上訴人所指約定地租「每年八十元」之台北市○○區○○段木柵小段第一五六之二四號土地，既非系爭土地，尤與兩造有無地租之約定無關。又兩造間既無約定地租，則縱被上訴人乙○○曾因錯誤交付相當於三年地租一萬五千元與上訴人，仍不能認兩造或兩造之前手有地租之約定。況地上權之設定，亦不以有地租之約定為必要，是上訴人主張依民法第四百四十二條之規定調整租金，於法無據。從而，上訴人本件請求，洵無理由，不應准許云云。為其判斷之基礎。
查，依卷附台北市古亭地政事務所八十三年四月二十六日北市古地㈡字第○○四四九二號函所附張振聲與高樹鵬於三十八年十月間聲請設定地上權登記聲請書登記原因及其年月日欄記載：「中華民國二十二年十月十八日地上權設定」、權利範圍欄記載：「土地一四坪六合二二才」、地租或利息欄記載：「一個年地租」（見原審外放被上證七號證物），此似指高樹鵬與張振聲將已於日據時代所設定之地上權，依我國法律規定向地政機關聲請辦理登記，以符合物權法之規定，原審未經詳查，即謂該聲請書之登記應指依日據時期之法律所為之登記，無我國法律登記之效力，即有誤會。又高樹鵬與張振聲辦理地上權登記之「權利範圍為土地一四坪六合二二才」，而他項權利證明書權利範圍欄記載：「一六坪四分六」（見原審外放被上訴人於八十四年五月二日所提證物），兩者何以有此誤差，攸關被上訴人地上權之範圍，自有查明之必要。再者，原審雖認定高樹鵬之地上權始終存在於台北市○○○區○○段木柵小段第一五五之二號（重測前）之土地上，不曾存在於其他地號土地上，但依台北市政府地政處八十三年八月十八日北市地四字第二五○二二號函意旨，其係檢送該府為興辦六十年木柵政大路及六十六年景美溪右岸堤防工程，有關第一五五之二號土地徵收補償資料（見原審外放被上證第二十一號證物），該補償資料如何，關於高樹鵬地上權坐落之土地有無被徵收，及已否領取補償，原審均未遑詳加調查審認，即為不利於上訴人之判斷，亦欠允洽。且前開他項權利登記聲請書地租或利息欄確有記載：「一個年地租」字樣，上訴人據以主張：實際上系爭土地之地上權租金皆為每年八十元，此為同屬系爭土地其他之地上權人 高銘祿 、 高銘壽 及 高銘傳 在台灣台北地方法院八十一年度訴字第二七六○號民事事件所不否認，即可證明此事等語（見一審卷九一頁反面），得否僅因土地登記簿未予記載租金之約定，而否定上訴人之主張，尚有研求之餘地。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年八月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十三日