裁判字號：最高法院86年台上字第5207號刑事判決
裁判日期：民國86年09月03日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二○七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第五九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八五二七號、八十四年度少連偵字第一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國（下同）八十四年八月九日二時三十分許，在台南市○○路○段黏巴達舞場前，自洪○旻手中，取得制式半自動手槍一支，內有子彈五顆，未經許可而無故持有之，並對空鳴放一槍，經警前來攔捕時，被告持槍與洪○旻等人駕車逃逸，因警察在後追緝，被告將該槍、彈交與洪○旻，洪○旻持槍對在後追緝之警員射擊等情，因而維持第一審論處被告未經許可無故持有手槍罪刑之判決，並駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按未經許可持有子彈，檢礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項雖有處罰規定，但依同條例第十三條之一規定，犯該條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。依原判決認定之事實，被告未經許可，無故持有制式九ＭＭ子彈五顆，如果無訛，則該制式子彈，似可供軍用，被告非法持有可供軍用之子彈，依刑法第一百八十七條規定，其處罰較諸上開條例第十一條第三項為重，原判決此部分適用該條例第十一條第三項論斷，其法則之適用，難謂適當。㈡查被告於原審僅於民國八十五年五月十七日上午九時五十分及同年六月十八日上午九時三十分到庭兩次，第一次到庭時供稱：「我沒對空鳴槍，是拉扯時走火的，我去勸架」、「江○成看錯了，我沒對空開槍」、「對洪○旻之證言沒意見」、「許○玲之證言不實在，我沒開槍」等語（原審卷第十五頁反面及第十六頁）；第二次到庭時供稱：「上次庭期不到庭，我忘了，不是故意的」、「當初我坐在許○玲之大腿上，槍聲自左邊出來，葉○勇開車，洪○旻坐右邊」等語（原審卷第四十三頁反面及第四十四頁）。乃原審於理由欄謂被告對於（事實欄所載）前揭時地，向洪○旻拿取上開槍枝、子彈而未經許可，無故持有，並於事後與洪○旻等人駕車逃逸之事實坦承不諱云云，核與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法，應認有撤銷發回更審之原因。至於台南市警察局第四分局報告書認被告持槍射擊沈○河右腿成傷，涉有殺人未遂罪嫌云云，此部分雖經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查終結後，認其此部分之罪嫌不足，惟因與起訴部分之違反槍礮彈藥刀械管制條例部分有裁判上一罪之牽連關係，不另為不起訴處分，第一審及原審若未就該等部分一併審理，或調查結果認其成立犯罪，因與起訴部分有裁判上一罪關係而併予審理，均無違誤，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月九日
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