裁判字號：最高法院86年台覆字第131號刑事判決
裁判日期：民國86年09月03日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一三一號
被告甲○○選任辯護人 林庚 原律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年七月一日終審判決（八十五年度上訴字第四六五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第二○八四三號、二一五七九號，八十三年度偵字第三九六六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於煙毒罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之毒品海洛因壹包淨重玖拾陸點捌陸公克（純質淨重陸拾肆點叁貳公克），沒收銷燬之。麥香紅茶鋁箔包空盒壹個及販賣毒品所得新台幣叁拾玖萬伍仟元均沒收之。
理由本件原判決認定被告甲○○為民國（下同）00年0月00日出生之成年人，與未滿十八歲之葉○清（000年0月0日生，另案經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑四年二月確定）基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意，自八十二年三月間起至同年六月中旬止，以台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號被告甲○○住所作為買賣毒品之聯絡處，先由被告甲○○向不詳姓名者販入大量之毒品海洛因後藏置於上述住所，再由欲購買毒品者以電話打被告甲○○之呼叫器號碼，被告接獲訊息後，即與購買者約定交易購買海洛因之價格、數量，並指定台北縣三重市○○路之菜市場附近為交易地點，旋指示葉○清前往約定之地點先行收取貨款，收款後再由葉○清告知對方交貨地點，由購買者前往取貨，計以此方式販賣毒品海洛因五次予林○文（另案經原審判處有期徒刑十二年確定），其中四次自八十二年三月起至五月止，每次一錢，價格新台幣（下同）一萬五千元，最後一次於八十二年六月中旬販賣四兩，價格三十三萬五千元。期間於葉○清達成所交付之販毒任務後，每次給予五支羼有海洛因之香菸作為鼓勵。迨八十二年九月一日（起訴書誤載為十一日）林○文因涉嫌販賣海洛因為警查獲，而供出毒品來源係向被告甲○○及葉○清所購買，經警循線於翌日至上址被告甲○○住處扣得販賣剩餘藏置於麥香紅茶鋁箔包空盒內之海洛因一包（淨重九六‧八六公克）等情，係以上開事實，業經證人葉○清於偵審中供述綦詳，核與證人林○文於初審八十五年四月十八日訊問時所供情節相符，並有桃園縣警局人員依林○文之供述，於八十二年九月二日前往台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號查獲之海洛因一包及用以藏置海洛因之麥香紅茶鋁箔包空盒一個扣案可稽，而上開扣案之白色粉末經鑑定後確係海洛因，淨重為九六‧八六公克，純度百分之六六‧四○，純質淨重為六四‧三二公克，復有法務部調查局八十二年陸字第八二一二八三二五號檢驗通知書附卷足憑。又查獲上開毒品之房屋，雖名義上屬被告之母王高○明所有，但一直由被告使用中，且查扣之毒品海洛因確屬被告甲○○所有，亦經王高○明於八十二年九月二日警訊中供述綦詳，為其所憑之證據及認定之理由，並以嗣後證人王高○明於原審及林○文於初審八十五年七月四日訊問時，雖均翻異其證言，惟均屬事後迴護之詞不足採信。至被告於初審提出之房屋租賃契約、公證書、終止房屋租賃契約書等，均難援為被告有利之證據，被告犯行明確，其空言抗辯，顯無可採，分別於理由中詳加指駁。核被告甲○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告販賣毒品前後持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與葉○清間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯；又被告係成年人，與八十二年六月三日以前仍未滿十八歲之葉○清共同販賣毒品，本應依少年事件處理法第八十五條規定加重其刑，惟因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，故不得加重；再被告先後五次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，惟因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，亦不得加重。至扣案之海洛因一包（淨重九六‧八六公克）係毒品，應予沒收銷燬之，另麥香紅茶鋁箔包空盒一個，乃被告販賣毒品所用之物（藏置毒品，便於持有販賣），應依同條例第十三條第一項規定，宣告沒收。因將初審關於煙毒罪部分不當之判決撤銷改判，經核其認定事實，雖無違誤，惟被告販賣毒品五次所得計叁拾玖萬伍仟元（即其中四次每次一錢，價格一萬五千元，最後一次販賣四兩，價格三十三萬五千元），應依同條例第十三條第一項規定予以沒收，原判決漏未諭知沒收，有不適用法則之違誤，但此項違誤不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於煙毒罪刑部分撤銷，改判如主文所示，期臻適法。又對煙毒案件之終審判決，本不得聲明上訴，被告雖對原判決該部分聲明上訴，惟查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文。其應依此項程序辦理者，被告之上訴，祗係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第二款、第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，少年事件處理法第八十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十六年九月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月九日
Ｌ