裁判字號：最高法院98年台上字第6706號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六七０六號上訴人甲○○選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第五０四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖有攜帶向年籍不詳、綽號「 阿海 」者所購買之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命至 張文團 之住處，並有拿出甲基安非他命供張文團施用，惟因當天到張文團住處時，張文團已經在施用甲基安非他命，所以上訴人才拿出甲基安非他命供在場之人施用，並沒有販賣之意圖；而遍觀全案卷證，除張文團供稱上訴人到該處之目的係要販賣毒品外，並無其他補強證據足以證明上訴人確有販賣毒品予張文團之意圖；況張文團當天經警查獲後，其尿液亦呈毒品之陽性反應，若其供出毒品來源因而破獲者，依法亦得減輕其刑，是尚難僅憑張文團一人之供述，即認上訴人確有販賣毒品之意圖。㈡、上訴人雖有提供甲基安非他命予張文團施用，惟此種情形究係為單純轉讓，或是販賣前驗貨之「試用」，亦無法證明；縱使認定販賣前之「試用」，然是否便可認定上訴人具有營利之意圖；所謂「試用」，乃測試該物是否有其應有之價值，質低價昂，自然沒人想買，但不能僅因有「試用」之情形，便認定有營利之意圖，蓋單純轉讓者亦有先測試毒品品質之必要，試用滿意後以原價轉讓，亦非事理之所必無。原判決僅以：海洛因及甲基安非他命等毒品物稀價昂，政府查禁森嚴，刑責甚重，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次交易之價量，可能隨時依各種條件而異其標準，非可一概而論，價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利則為同一云云。係在無證據佐證之情形下，僅以上訴人有提供甲基安非他命予張文團使用，便認定上訴人具有營利之意圖，顯有判決不備理由及不適用法則之違誤。㈢、縱認上訴人係意圖販賣而持有毒品，然上訴人僅有交付扣押物品目錄表編號八（即原判決附表八）所示之8.6公克甲基安非他命予張文團。惟原判決卻以該編號八之甲基安非他命係上訴人所有等情，業據上訴人供承在卷，而張文團於警詢及偵查初始，猶稱扣押物品目錄表編號七、八所示之海洛因及甲基安非他命為其所有，嗣檢察官要求其具結後，其因懼於偽證罪之處罰，才坦承該編號七、八所示之物為上訴人所有，顯見張文團先前所稱該編號七、八所示之毒品均為其所有等情，應係迴護上訴人之詞，因而認定該編號七、八所示之毒品應係上訴人所有。原判決上開論述看似卓見，但縱認張文團將該編號八所示之甲基安非他命刑責擔下，亦不能因此即認張文團先前承認嗣後否認之編號七所示之海洛因也是上訴人所有。㈣、即使扣案之所有海洛因均係上訴人所有，但當時在場之 黃鈺茹 、 陳嘉慶 、 謝依婷 均無人提及上訴人有將海洛因交予張文團「試用」，從而上訴人攜帶海洛因去找張文團，是否即有販賣海洛因之意圖？原判決認定之基礎何在？雖張文團之尿液經檢驗出海洛因之陽性反應，然施用海洛因後，僅憑尿液中檢出毒品之陽性反應，無法確實推斷施用時間距離採樣時間之長短，但應於施用後二十四小時內進行檢測為宜等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八０）藥檢壹字第０五六九五四號函足憑，參酌張文團於原審審理時證稱：上訴人等人在場時，伊都沒有施用毒品，伊是在被查獲的那天早上施用的等語，雖張文團並未詳述其施用毒品之種類，然其上開所稱之施用時點，既在採尿時點回溯二十四小時內，是否便可確認其所施用之海洛因即係來自上訴人所攜帶者，原判決就此部分未予說明，亦有判決不備理由之違背法令。㈤、原判決雖另以證人陳嘉慶於第一審審理時證稱：張文團為警查獲前，有當場施用海洛因及甲基安非他命等語，及張文團之尿液經檢出海洛因及甲基安非他命之陽性反應，可證張文團經警查獲前，有因上訴人提供而施用海洛因及甲基安非他命等情屬實，然陳嘉慶當時係證稱：張文團將海洛因攙入香菸內施用，伊不知道海洛因從哪裡來等語，此與張文團於警詢自承其係以注射針筒施用海洛因之方式不同，且陳嘉慶既未看到海洛因係何人拿出來，自不得以其證詞與張文團在警詢所證：上訴人拿出海洛因及甲基安非他命給伊施用等語，互為補強。再者，陳嘉慶於第一審審理時亦證稱：黃鈺茹亦同樣以吸菸之方式施用海洛因等語，惟黃鈺茹在偵查及原審均證稱：警方進入屋內前，沒有人施用毒品等語，況就案發現場照片及扣押物品清單亦未見有捲菸殘渣，益徵陳嘉慶上開所證虛偽不實，乃原審捨棄陳嘉慶該次有利於上訴人之證詞，獨採信不利於上訴人之部分，亦有違背證據法則等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以上訴人坦承：伊向綽號「阿海」之男子，同時買得海洛因及甲基安非他命後，曾供己施用，嗣以電話聯絡張文團，並於九十五年一月十四日下午五時許，由陳嘉慶駕駛自小客車，搭載伊至張文團住處，伊在張文團住處有拿出甲基安非他命供使用，並將甲基安非他命交給張文團等情；證人張文團於警詢及偵查中均證稱：上訴人來找伊，是打算要賣伊海洛因及甲基安非他命，當時伊還在大家面前試用海洛因及甲基安非他命時，警方就來了，因此還沒有談到價錢，上訴人當時說這些東西是好的，伊先試用一下，所以伊就先行試用了海洛因及安非他命，試其純度，上訴人是在查獲前一天先用電話聯絡伊等情；證人陳嘉慶在第一審審理時亦陳稱張文團於經警查獲前，有當場施用甲基安非他命、海洛因等情；張文團經警查獲後採尿送鑑定結果，確有施用海洛因及甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心第0000000號確認檢驗結果報告、尿液檢體編號對照表影本附卷可查；扣押如原判決附表編號三、七、九所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因成分，另原判決附表編號一、二、八所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽；此外，復有如原判決附表編號一至三、七至九所示之物扣押及查獲現場照片在卷可證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人辯稱：伊當天去找張文團是要談債務問題，伊並無意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯行云云，為卸飾之詞；證人 黃雪香 （即上訴人之母）於原審審理時證稱：當天是伊叫伊兒子去向張文團要債云云，及證人張文團在原審審理時證稱：伊不知道上訴人當天拿海洛因與甲基安非他命是要來賣給伊，還是送給伊，警察來之前伊並未吸食毒品，製作警詢筆錄時，伊因施用毒品，毒癮發作，故頭腦不清、迷迷糊糊，在偵查中檢察官訊問時，還是迷迷糊糊的云云，暨張文團在警詢供稱：扣押物品目錄表編號七、八、十四所示物係伊所有云云，分屬卸責及袒護上訴人之詞，均不足採信；證人 古育良 （即當天執行查緝任務之員警）於原審審理時證稱：警方在現場查獲很多東西，當時有依據現場人之陳述，在扣押物品目錄表記載查扣物品是何人所有，而後請上訴人與張文團在目錄表上分別簽名等語，亦不足為有利於上訴人之認定；證人黃鈺茹在偵查中證稱：伊沒有看到張文團給被告錢等語，及證人張文團在偵查中證稱：上訴人還沒有講到要賣多少錢等語，佐以上訴人為圖販賣海洛因、甲基安非他命予張文團而提供其試用之情節，顯見上訴人係意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命，而經警查獲當時尚未達到於買賣毒品之著手階段；上訴人意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪、第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪、第八條第一項轉讓第一級毒品罪、第八條二項轉讓第二級毒品罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯及刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，依刑法第五十九條規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑八年，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。證人張文團在原審審理時證稱：上訴人等人在場時，伊都沒有施用毒品，伊是在被查獲的那天早上施用的等語，雖與其在警詢供述（即其有當場試用上訴人所帶來之海洛因及甲基安非他命）之情節不相一致；且證人陳嘉慶在原審審理時，就張文團係以何種方式施用海洛因，及黃鈺茹於案發當天在警察入屋搜索前，有無施用海洛因等情，亦與黃鈺茹及張文團證述之經過不符。然原審審酌卷證資料，認張文團在原審所證，應係迴護上訴人之詞，不足採信；而陳嘉慶上開在原審審理時所證張文團確有在經警查獲前，當場施用海洛因及甲基安非他命等情，則與張文團在警詢所述，及張文團經警查獲之尿液檢驗結果相符，因而認定張文團在警詢所述，及陳嘉慶上開在原審審理所證等節，足堪採信，核屬原審採證認事職權之合法行使。而原判決未援引陳嘉慶在原審所證之其他部分，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由中敘明取捨之依據，而略有微疵，亦與原判決結果無關，自不得執此為上訴第三審之合法理由。㈡、原審係依憑張文團在警詢、偵查中所為之陳述，佐以上訴人坦承確有交付原判決附表編號八所示之甲基安非他命予張文團、證人陳嘉慶上開在原審審理時所證、及證人黃鈺茹在原審審理時證稱：案發當時伊與張文團之住處已經沒有毒品了等語、暨張文團之尿液檢驗結果，以及有上訴人所有如原判決附表編號一至三、七至九所示之毒品扣案可證等情，相互勾稽、印證，因而認定上訴人確有本案犯行，而非單憑張文團之唯一指述，上訴意旨指摘本件並無其他補強證據足以佐證張文團在警詢及偵查中所為之供證，自屬無據。㈢、販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。上訴人係為將海洛因及甲基安非他命出售予張文團，乃於前一天先與張文團聯絡，於隔日至張文團住處後，又先行交付少許之海洛因及甲基安非他命供張文團試用，其顯係意圖營利而持有上開毒品等情，原判決已論述甚詳。本案雖因上訴人尚未與張文團談及價錢等販賣細節而著手販賣毒品之前，即經警查獲，然上訴人主觀上既有出售毒品得利之營利意圖，縱上訴人與張文團尚未談及價錢，或縱如上訴意旨所稱：亦可能於試用滿意後，以原價出售等語，亦無礙於上訴人意圖營利而持有毒品之犯行成立。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十七日
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