裁判字號：最高法院99年台上字第2137號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一三七號上訴人乙○○選任辯護人 黃溫信 律師
陳中堅 律師上訴人甲○○
丙○○上列二人共同選任辯護人 黃紹文 律師
徐美玉 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○經辦公用工程收取回扣及甲○○、丙○○圖利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○有如原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人 林揚名 、 林江秋 證述各情，為其主要論據之一。然彼等二人供述之內容前後不盡一致，且林江秋證述林揚名就雲林縣北港鎮府番公墓公園化以及增購納骨櫃工程（下稱系爭工程），有交付工程回扣款與乙○○等情，係聽聞自林揚名而無證據能力。乃原判決竟援引林揚名、林江秋證述各情，而為不利於乙○○之認定。又原判決事實欄認定乙○○於系爭工程招標後至開標前，與林揚名接觸並要求工程回扣。然原判決於理由欄援引林揚名於檢察官偵查中之供述，其內容係乙○○於系爭工程設計後與公告前之期間，與林揚名接觸並要求工程回扣，其事實與理由欄之認定記載論述說明，不盡一致。又原判決認定乙○○收受林揚名交付之工程回扣款新台幣（下同）一百四十一萬五千元。然依原判決認定乙○○要求林揚名給付工程款百分之二十五之回扣計算，林揚名應交付與乙○○之工程回扣款應係一百四十一萬二千五百元。乃原判決未說明何以工程回扣金額有上開差異，於法有違。㈡、林揚名就其交付工程回扣款與乙○○之地點，及林江秋就提領相關款項之情形，彼等所供述之內容前後不盡一致，而苟林揚名確有交付工程回扣款與乙○○，衡情其應印象深刻而不致於有記憶有誤之情形。乃原判決竟以林揚名、林江秋相關記憶有誤，或彼等無法為完全記憶等情為由，即逕採林揚名不利於乙○○供述各情，為認定乙○○有為本件犯行之依據。又林揚名、林江秋供述各情非無疑義，且彼等所稱於民國八十七年十二月四日提領三十萬元，作為交付乙○○工程回扣款之部分款項時，系爭工程尚未販售工程標單等文件，彼等豈有先提領該三十萬元備供為工程回扣款之可能。乃原審就上情未為詳查，即為不利於乙○○之認定，於法有違。㈢、林揚名供稱：於八十七年十二月十九日提領二十萬元，付給 劉金樹 作為代為處理圍標之酬庸等情。然其既已於八十七年十二月四日提領三十萬元，藏置於家中作為將來給付工程回扣款之用，則其逕將該三十萬元中之二十萬元交給劉金樹即可，何須另再提領二十萬元，足見林揚名相關供述各情並非事實。又將領標廠商名單交與林揚名者究係何人，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關。乃原判決逕以林揚名業已死亡無從調查為由，即就上情未再為調查，於法有違。另測謊報告僅可作為偵查手段，不得作為認定犯罪事實之基礎，乃原判決援引乙○○之測謊報告，為不利於乙○○認定之依據，於法有違。㈣、林揚名就相關情節前後供述不一，乃原判決依憑林揚名供述各情，據以認定乙○○於系爭工程招標後，曾在北港鎮公所鎮長室向林揚名索取工程回扣。又系爭工程招標公告時間係八十七年十二月十六日，而林揚名供述其知悉系爭工程係在上開時間之後，然原判決竟認林揚名交付乙○○之工程回扣款，其中第一筆款項三十萬元，係由林江秋於八十七年十二月四日提領，其所為認定記載與經驗法則有違。㈤、 宜進 營造有限公司（下稱宜進公司）係於八十八年一月九日寄出標單，而依林揚名相關供述各情，足見其係於八十八年一月九日至同年月十日下午，前往北港鎮公所找乙○○。然八十八年一月九日及同年月十日係週六及週日，乙○○不可能至北港鎮公所上班，且甲○○、丙○○未曾為不利於乙○○之供述。乃原判決僅憑林揚名之供述，即以推論之詞為不利於乙○○之認定。又依林江秋、林揚名前後供述各情以觀，足見彼等供述各情不一且不相一致。乃原判決說明林江秋、林揚名於調查站供述各情，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第一項之規定，均得為證據，於法有違。㈥、依林揚名供述各情以觀，其既係徵得宜進公司同意後才進行圍標，豈有可能在系爭工程招標前之八十七年十二月四日，即提領三十萬元備為交付乙○○工程回扣款之用。又原判決說明乙○○客觀上雖有圖利嘉邦營造有限公司（下稱嘉邦公司）之行為，然其意在收取工程回扣款，故不得另論以圖利罪等情。惟其於事實欄復又認定上訴人三人就圖利犯行，具有共同之犯意聯絡。復就公務員之定義未為新舊法之比較適用，即逕為不利於乙○○之認定，於法有違等語。上訴人甲○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決所為之認定記載論述說明，原判決認定最先接觸宜進公司標單者係丙○○。然依證人 張龍 對所證述之內容以觀，足見在未開啟標封之前，開標之人根本不知係何家廠商投標。且原判決就其認定甲○○、丙○○受乙○○之指示，由甲○○、丙○○其中一人，在宜進公司標封上作紅色印記等情，未說明其所依憑之證據及理由為何，逕以推論之詞為不利於甲○○、丙○○之認定，於法有違。㈡、甲○○僅係依例擔任系爭工程開標主持人，且依甲○○在開標現場所坐之位置，及甲○○並非主辦人不可能接觸宜進公司標封，甲○○顯不可能在該標封上作任何記號。又證人 蕭瑟榮 、 陳素姜 前後證述各情不盡一致，且蕭瑟榮亦不否認林揚名曾交付宜進公司一萬元，則宜進公司為配合嘉邦公司得標，非無可能在其標封上加註紅色印記。乃原審未詳細斟酌上情，逕依憑蕭瑟榮、陳素姜證述各情，即認宜進公司並未在標封上作紅色印記，復未明確認定該紅色印記究係何人所為，於法有違。㈢、依證人 陳勝澤 所證述之內容，宜進公司標單雖有可能係由丙○○收受，然該標單亦有可能係由張龍對收受，且甲○○、丙○○並無可能在甚短之時間內，在宜進公司標封上故意作紅色印記。又原判決於理由欄說明：林揚名欲使上訴人三人能在參與投標之標單中，正確選定宜進公司所寄之標單作為廢標，而就嘉邦公司、南朝營造有限公司（下稱南朝公司）、承緯營造有限公司（下稱承緯公司）之標單，均以貼有「國內快捷」之方式寄送，使其與宜進公司以掛號郵寄之方式有所區別，有標封四份可參等情，並未說明其為上開論述所依憑之證據，且於審判期日亦未向上訴人三人提示該標封四份，於法有違。另依證人 郭令奉 、 蔡昭銘 證述各情，及行政院公共工程委員會九十三年四月十三日覆函，暨「營繕工程法令題解」八十二年版所載內容，足見甲○○、丙○○主觀上並無曲解法令之意圖。乃原判決未說明上情何以不能為有利於甲○○、丙○○論斷之理由，於法有違。㈣、原判決就「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（下稱投標須知），關於修正刪除標封上作任何記號該標單無效之規定，或記載係於八十七年七月二十八日修正刪除，或說明係於七十九年一月二十三日修正刪除，然上開規定係於七十八年一月間修正刪除，而依 莊正己 於八十二年間所出版之著作，亦誤引用投標須知修正前之相關規定。甲○○、丙○○因參考莊正己之著作，當場並與其他參與開標人員討論後，雖誤為宣告宜進公司之標單為廢標，然彼等二人主觀上均無違法之故意。又所謂「戳記」究係何指，其亦為本件重要爭點，非不得由主管機關表示意見。乃原判決說明上情並無向行政機關函詢之必要，並認定甲○○、丙○○有圖利之犯行，於法有違等語。上訴人丙○○上訴意旨另略以：㈠、丙○○係於系爭工程開標前，臨時受課長之命前往支援開標，對系爭工程並無影響力；丙○○並非如原判決所載係乙○○之親信，亦非所謂首席審標人員，且權限亦不足以左右開標結果；林揚名未曾證述乙○○就系爭工程曾交待丙○○，於開標時將宜進公司之標單宣布為廢標，且亦無證據足以證明乙○○曾交待丙○○上情；原判決說明除上訴人三人外，其他之人不會在宜進公司標封上作紅色印記，然林揚名曾交付宜進公司蕭瑟榮一萬元，衡情宜進公司可能會在其標封上作紅色印記。乃原判決於無明確之證據下，即逕為不利於丙○○之認定，於法有違。㈡、審標委員張龍對於系爭工程開標時，何以未發現宜進公司標封上有紅色印記之事，且該紅色印記於郵寄及領取至開標之過程中，均有可能由接觸過之人為之。乃原審未向陳勝澤查明相關情節，即逕為不利於丙○○之認定。又投標須知於七十九年一月二十三日修正後，除將「任何記號」刪除外，其餘部分並無修正變動，則依該修正前後之規定，參照「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」等相關規定，及遵照招標應秘密投標之精神，本件宜進公司封標上有紅色印記之情形，仍應將之宣布為無效之廢標。丙○○係依法行政並無違誤，乃原判決認定丙○○等故意違背法令。另原判決說明宜進公司不可能在標封上作記號，復又說明在標封上作記號，仍應視為有效標，其前後論述互有矛盾。又丙○○苟知在標封上作記號仍應視為有效標，豈有在宜進公司標封上作紅色印記之可能。再測謊報告不得援引為證據，乃原判決援引測謊報告為不利於丙○○認定之依據，於法有違等語。
惟查：原判決認定乙○○有原判決事實欄所記載，即依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣；甲○○、丙○○有原判決事實欄所記載，即共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之犯行，係以依林江秋證述各情，堪認其於調查站之陳述係出於自由意志，並親閱筆錄無訛後始在上簽名，其另表示距案發時間較近者記憶清晰等情；林揚名於調查站及事實審法院審理中供述各情，其內容大致相同，堪認其於調查站之陳述係出於自由意志，並親閱筆錄無訛後始在上簽名，且林揚名業已死亡而無從再為查證，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第一款之規定，彼等於調查站之陳述均得為證據。訊據上訴人三人雖均否認有前揭犯行，乙○○辯稱：伊雖認識劉金樹及林揚名，但並無向林揚名收取工程回扣之犯行；甲○○辯稱：伊雖主持系爭工程之開標，然丙○○發現宜進公司之標單有記號後，曾請政風室主任 李瑞山 請示雲林縣政府，丙○○亦拿出應予廢標之法令，並與參與開標之李瑞山、丙○○、 詹志彬 、張龍對討論後，認為宜進公司之標單應屬廢標而予以宣布；丙○○辯稱：伊雖有參與系爭工程之開標，然伊發現宜進公司之標單有記號，於向主持開標之甲○○報告後，甲○○曾請政風室主任李瑞山請示雲林縣政府，會計主任詹志彬叫伊找出相關法令，經與參與開標之李瑞山、甲○○、詹志彬、張龍對討論後，認為應屬廢標而由甲○○予以宣布云云。經查：依上訴人三人供承各情及系爭工程招標資料所載，堪認上訴人三人分別擔任如原判決事實欄所載之職務，彼等均係依據法令從事公務之人員；依林揚名、林江秋、 許澤星 等人所供述之內容，及系爭工程投標相關資料、相關銀行提款資料及支票等，堪認林揚名係以其所經營之嘉邦公司，及借用南朝、承緯二家公司執照，凑足三家公司圍標系爭工程，並依乙○○洩漏之底價填載投標金額，而由嘉邦公司以五百六十五萬元得標；依林揚名、劉金樹所供述之內容，堪認林揚名曾委託劉金樹向領標廠商收購標單，以利林揚名圍標系爭工程；依林揚名、蕭瑟榮、陳素姜所供述之內容，及蕭瑟榮、陳素姜經測謊鑑定之結果以觀，堪認林揚名於開標前向宜進公司收購標單，然因宜進公司已將標單寄出，蕭瑟榮、陳素姜就宜進公司所寄出之標單，同意林揚名將之以廢標處理；依上述各項證據資料，足見林揚名確曾取得領取標單廠商之名單，並親自或委託劉金樹向領標廠商收取標單，而因林揚名業已死亡而無從再為查證，且無證據足以證明另有他人與乙○○共為本件犯行，應認係乙○○交付欲投標廠商名單與林揚名；系爭工程有宜進、承緯、南朝、嘉邦四家公司參與投標，而宜進公司投標金額最低，惟開標後經宣布為廢標，又因僅有嘉邦公司之投標金額低於底價，開標後由嘉邦公司得標，有相關投標文件及開標紀錄可證；依甲○○、丙○○供述各情及系爭工程投、開標資料，參酌系爭工程之底價為五百七十二萬元，而宜進公司投標金額為四百四十九萬六千五百元，係參與投標廠商投標金額最低者，又嘉邦公司投標金額為五百六十五萬元，其與系爭工程底價僅相差七萬元，而與宜進公司之投標金額，則相差一百一十五萬三千五百元。苟宜進公司未遭甲○○、丙○○宣布為廢標，則系爭工程之得標廠商應係宜進公司。又投標須知已於本件工程開標前修正，將原規定在標單上「或作任何記號」，其標單無效之規定予以刪除。亦即投標須知在本件工程開標前經修正後，若有在標封上作任何記號仍應認為有效，不得以在標封上有記號作為藉口，而任意將該標單宣布為廢標。堪認甲○○、丙○○二人所為顯與上開修正後規定有違，並有圖利嘉邦公司之故意；丙○○雖辯稱：依修正「行政院招標注意事項」第五點及台灣省政府八十四年八月三十一日以府建四字八二五五０號函所轉頒工程招標注意事項說明三所載之內容，修正前投標須知符合行政院所頒布之上開注意事項，故修正前投標須知應仍可供參考及為機動適用云云。惟稽諸「行政院招標注意事項」之相關內容，其並未規定在投標函件封面「作任何記號」，得予以取消投標資格。且依印信條例等相關規定，所謂廠商圖記或戳記，並非係指任何之記號。又投標須知修正後，在標封上作任何記號，仍應認定為有效標，已如上述。而行政院上開八十四年招標注意事項，係於八十四年間發布，若與上開投標須知有所抵觸，亦應不予援用。另依證人詹志彬、張龍對、丙○○供述各情以觀，足見系爭工程開標審查時，有提供修正後投標須知作為審查之依據。且原審檢視系爭工程之四件標封，其背面以紅色字體印製之注意事項，與修正後投標須知所規範之內容完全一致，足見上開注意事項係依據修正後投標須知而為規定。而丙○○、甲○○擔任發包開標之職務，彼等就上情豈有不知之理。堪認丙○○、甲○○係故意適用已失效修正前投標須知之規定，據以宣布宜進公司之標單為廢標。丙○○上開辯解各情，顯係事後故意曲解法令，並無足取；依蕭瑟榮、陳素姜、林揚名、陳勝澤供述各情，及宜進公司標封上之紅色印記，係位於標封處右上角且無印染情形，經以一般原子筆尾端比對，其大小約略相符等情，足見該紅色印記係丙○○、甲○○中之一人刻意所為。林揚名欲使上訴人三人能在參與投標之標單中，正確選定宜進公司所寄送之標單將之宣布為廢標，而就嘉邦公司、南朝公司、承緯公司標單均以貼有「國內快捷」之方式寄送，使與宜進公司以掛號郵寄之方式有所區別，有標封四份可參，足見林揚名不利於上訴人三人供述各情係屬事實。堪認上訴人三人基於共同之犯意，為使嘉邦公司得標而以如原判決事實欄所載之方式，違反修正後投標須知而將宜進公司之標單宣布為廢標；林揚名供述曾交付工程回扣款與乙○○等情甚詳，而參酌如原判決事實欄所載之相關情節，林江秋相關證述各情，嘉邦公司在第一商業銀行北港分行第00000000000號帳戶，確曾於八十七年十二月四日提領三十萬元，八十八年一月八日各提領三十萬、十萬元，八十八年一月十二日各提領五十萬元、二十一萬五千元，共一百四十一萬五千元等情，有該帳戶存款往來分類帳可證。又依法務部調查局九十一年八月六日調科參字00000000000號測謊報告書，林揚名、乙○○就①、林揚名有無交付府番公墓工程賄款給乙○○。②、乙○○有無寫工程底價給林揚名看。③、乙○○有無將宜進公司標單廢標配合林揚名得標等問題，林揚名經測謊結果未呈現說謊反應，而乙○○經測謊結果則呈現有說謊反應。另林江秋關於曾與林揚名一起領取府番工程賄款要給乙○○一節，亦未出現說謊之情緒反應。堪認林揚名不利於乙○○供述各情係屬事實。雖林揚名、林江秋就相關細節，前後所供述之內容不盡一致。然林揚名、林江秋已表示因時間經過太久，已無法為完全之記憶等情，核與常情不悖，尚不能以此即認林揚名、林江秋供述各情不足採信；依林揚名供述各情，參酌乙○○於本案發生時為北港鎮鎮長，甲○○、丙○○則均係乙○○拔擢指派分別擔任秘書及發包中心主任職務，彼等三人間之關係甚為密切。又甲○○主持系爭工程開標作業，其對於是否廢標居於主導之地位，丙○○為審標人員，其熟諳公共工程招標法令及作業程序，亦居於決定性地位。彼等二人於系爭工程之開標作業中，其權限足以左右開標結果等情以觀，堪認本件係乙○○指示甲○○、丙○○二人，於系爭工程開標過程中將宜進公司之標單宣布為廢標。上訴人三人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分判決，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，非不得據之而為被告有罪事實之認定。另證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引林揚名相關證述各情，並綜合上述各項證據資料，認定乙○○收受工程回扣款一百四十一萬五千元，上訴人三人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由不備及理由矛盾等情事，不容任意指為違法。上訴人三人上訴意旨援引相關供述證據等，片面為有利於彼等之推論，並非有據。原判決於理由欄貳、
七、㈠、㈡援引林江秋相關供述之內容，係林江秋對林揚名以何名目要其領錢等，就其親身經歷之事實所為之陳述，乙○○上訴意旨指該等證言係屬傳聞證據云云，並非有據。原判決援引林揚名於檢察官偵查中供述之內容，林揚名或供稱：約於開標日前一星期至十餘天，伊自行前往北港鎮公所鎮長室與乙○○協調後，乙○○同意伊以圍標方式標得工程，代價係伊須支付乙○○工程款百分之二十五，作為他同意我圍標本件工程酬庸（原判決第二十三頁第二十一至二十四行），或又供稱：伊在該工程設計後與公告前這段期間（詳細日期伊已記不清楚），親自前往北港鎮公所鎮長室找到乙○○，向乙○○表示我有意承攬府番公墓工程。乙○○表示可以，但必須支付他百分之二十五工程回扣（原判決第二十四頁第七至十一行）等情，雖不盡一致。然原判決已說明林揚名前後供述各情雖不盡一致，然因本件經過時間已久，其已無法為完全之記憶，核與常情不悖，尚難以此即認林揚名供述各情均不可採，而援引林揚名供述內容之一部，據以認定乙○○於本件工程招標後至開標前，與林揚名接觸並要求系爭工程回扣，並非無據，不得任意指為違法。原判決已說明林揚名為給付工程回扣款而預作準備，並為防止遭查獲，而分次提領一百四十一萬五千元，於得標後不久即將之交與乙○○（原判決第二十六頁第二十九至三十一行）等情明確，乙○○上訴意旨㈡援引林揚名等領取相關款項之時間，任意指摘原判決不當，並無足取。原判決已說明林揚名已死亡，究係乙○○或北港鎮公所其他人員，交付領標廠商名單與林揚名，客觀上已無從再為調查，惟本件查無另有他人與乙○○共犯之證據，應認係乙○○交付領標廠商名單與林揚名（原判決第十三頁第三十一行至第十四頁第四行）等情甚詳，乙○○上訴意旨㈢任意指摘原判決不當，並非有據。測謊結果雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權，原判決援引相關測謊結果等，為認定本件犯罪事實之佐證，並非無據。按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定上訴人三人基於共同之犯意聯絡，由甲○○、丙○○其中之一人，在宜進公司標封上作一紅色印記等情，即上訴人三人均應對上開行為共同負責。則原判決縱未明確認定該紅色印記，究係甲○○、丙○○其中之何人所為，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。原判決就如甲○○、丙○○上訴意旨㈢所載，已說明該四份標封係附於原審上更㈡卷第三五九至三六三頁（原判決第三十頁第九至十行），而原審審判長於審判期日並已向上訴人等提示該四份標封及告以要旨（原審卷第三０三頁），甲○○、丙○○未依卷內資料而任意指摘，並非有據。原判決依憑前揭各項證據資料，據以認定甲○○、丙○○係故意違背修正後投標須知之相關規定，將宜進公司之標單宣布為廢標，彼等有共同圖利嘉邦公司之故意及行為等情，即認甲○○、丙○○上訴意旨㈢所載各情，並不能為有利於彼等之論斷，彼等片面為有利於己之推論，並非有據。縱認原判決就上情未說明何以不能為有利於甲○○、丙○○論斷之理由，而有微疵；綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決係認投標須知係於本件工程開標前修正。縱認原判決就投標須知修正之時間，所為之論述說明未臻詳確，而有微疵，然上情於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決援引陳勝澤相關證述各情，據以認定最先接觸宜進公司標封者係丙○○（原判決理由欄貳、四、㈣）等情，而丙○○上訴意旨並未陳明其曾聲請原審，再傳喚陳勝澤到庭為如何之調查，且原審縱再傳喚陳勝澤到庭調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問丙○○及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，丙○○及其原審選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第三０四頁）。而本院為法律審，丙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人三人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又公務員之定義雖經修正，惟比較該部分新舊法之規定，修正後之法律並非有利於乙○○，本件就此部分自應適用修正前之規定，原判決就此部分漏未比較新舊法，即逕行適用修正之規定，雖有疏漏，惟對乙○○係公務員之判決本旨，並無影響，自無庸撤銷改判，附予指明。
二、乙○○洩漏國防以外秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○牽連犯洩漏國防以外秘密部分，原判決認係成立刑法第一百三十二條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述乙○○經辦公用工程收取回扣部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其經辦公用工程收取回扣部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十一日
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