裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第36號民事判決
裁判日期：民國89年08月08日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第三六號右當事人間請求給付買賣價金事件，被上訴人謹具答辯如左：
答辯聲明請求判決：一、上訴聲明。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、按依被上訴人統將建設事業有限公司與上訴人簽訂之房屋預定買賣契約書第五條約定：「本戶預定代辦貸款金額新台幣柒拾捌萬元整，係房屋買賣總價款期款之一部分。甲方（即上訴人）應於乙方（即被上訴人統將建設事業有限公司）完成房屋產權總登記後交付，並非一般之交屋尾款」，及同條第五項約定：「若甲方拒絕辦理銀行貸款時，應於乙方通知辦理貸款時起七日內將銀行貸款金額一次向乙方付清」，另第十一條約定：「本房屋竣工後，於甲方依約繳清各期款，並辦妥有關貸款之各項手續或繳清貸款金額經乙方同意後，始得由乙方點交予甲方遷入」及第十五條約定「甲方應於辦妥下列交屋手續後，方可受領接管房屋，遷入居住。交屋要件及手續如左：㈠交清全部房屋及土地價款，㈡－㈣省略，㈤辦妥貸款手續」等，另依被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○○之被繼承人 陳東海 與上訴人訂立之土地預定買賣契約書第三條約定：「土地款給付辦法：：：：甲方（上訴人）應於接到乙方（被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○○之被繼承人陳東海）繳款通知七日內：：：付土地價款予乙方或乙方所指定之金融機構帳戶內」；及第四條約定：「貸款事項：本戶預定代辦貸款金額五百四十萬元，係土地買賣總價款期款之一部份。甲方應於乙方辦理產權移轉之前繳付」，第四條第㈤項約定：「若甲方拒絕辦理銀行貸款時，應於乙方通知辦理貸款時起七日內將銀行貸款金額一次向乙方付清」。顯示本件兩造係約定上訴人於被上訴人統將建設公司完成房屋產權總登記後，即負有交付貸款金額七十八萬元之價金義務，若上訴人拒絕辦理銀行貸款時，應於被上訴人統將建設公司通知辦理貸款時起七日內將銀行貸款金額一次付清；又土地貸款金額五百四十萬元部分，上訴人負有於被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○、甲○○○之被繼承人陳東海辦理產權移轉之前繳付之義務，若上訴人拒絕辦理銀行貸款時，應於通知辦理貸款時起七日內將銀行貸款金額一次付清；茲上訴人已分別於八十四年十月十六日、八十四年十一月十七日取得系爭土地、房屋之所有權，上訴人自須配合辦理銀行貸款手續或繳清貸款金額，詎上訴人違約迄未辦理外，竟以其未辦貸款手續為由主張被上訴人業已同意解免「被告（即上訴人）可不必在系爭房地所有權移轉登記後即支付貸款部份之價金」：：：：云云，不僅於法無據，被上訴人亦否認其主張，況依前開契約約定，上訴人須先繳清系爭房地之全部價金後，始可受領接管系爭房屋，換言之，被上訴人始有履行交屋之義務，則上訴人又主張其未交付之貸款價金義務係與被上訴人交屋之義務同時履行，故被上訴人所欲交付之房屋存有瑕疵或不合債之本旨者，上訴人即得拒絕履行交付貸款之義務等，即與前開契約約定不符，實不足採。
二、又証人 吳明昌 於原審証述：系爭房地由伊代辦過戶及貸款手續，因上訴人指定要向六信貸款，但六信規定要過戶才能辦理貸款，故伊代辦過戶手續後，聯絡到上訴人要辦理貸款手續，但上訴人拒不出面，被上訴人公司小姐再聯絡亦同，故最後無法辦理貸款，而一直拖延迄今等語，則被上訴人依約既已履行其辦理系爭房地所有權移轉登記與上訴人之義務，顯見上訴人自負有給付房屋價款七十八萬元及土地價款五百四十萬元之義務，雖上訴人主張依系爭契約書之約定，上訴人支付價金之義務係以「被上訴人已按系爭契約所載之上訴人住址以書面掛號郵寄通知上訴人支付」為停止條件：：：：等語，縱認屬實，惟查被上訴人前於本件淾銄鈘曾寄發台南三支郵局第一０九號存証信函予上訴人催其於函達七日內辦理銀行貸款手續及繳清房地價款，此有卷附原審上訴人淾攑藮答辯狀證二之存証信函足憑，準此，上訴人抗辯被上訴人未曾以書面通知上訴人繳款，其繳款義務自然尚未發生：：：云云，亦與事實不符。
三、末按，系爭房屋經成大土木工程學系鑑定結果，認為並無結構安全疑慮，且系爭房屋完工迄今已逾五年，因上訴人拒不履行付款交屋之義務，致閒置未用而多少有瑕疵，惟究非重大瑕疵，均可以修補改善，是以，尚無如上訴人所主張有重大瑕疵或未依債之本旨建築施工之情形，則上訴人以其買受之房屋有瑕疵而主張解除契約，依民法第三百五十九條但書之規定，其聲明解除契約顯失公平而欠允洽，從而，原判決以上訴人依物之瑕疵擔保之法律關係解除契約顯失公平，而不生契約解除之效力，自無不當。
謹狀為右當事人間給付買賣價金事件，謹依法提出上訴理由：
上訴聲明
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴理由
一、被告在原告尚未將系爭房屋之瑕疵補正前係得就未付價金之全部行使同時履行抗辯權，故原判決謂被告僅能在「與補正瑕疵所需費用相當」之額度內行使同時履行抗辯權云云實無理由。
按本件原判決雖亦認定系爭房屋確係在訂約後、交付前存有可歸責於原告之諸多瑕疵，致在原告補正系爭房屋之瑕疵前，被告可拒絕受領系爭房屋並可行使同時履行抗辯權以拒絕價金之支付，然原判決卻謂被告僅能在「與補正瑕疵所需費用相當」之額度內、而不能就未付價金之全部行使同時履行抗辯權。惟查，民法第二三五條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，最高法院卅一年上字第二四八一號判例意旨稱「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二三五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不付遲延責任」，民法第三五八條亦規定「買受人對於由他地送到之貨物，主張有瑕疵，不願受領者．．．」（按：在買賣契約，買賣標的物必須符合預定之效用暨約定之效用始可，故預定之效用暨約定之效用即成為買賣契約內容之一部份，買賣標的物存有瑕疵即係其欠缺預定效用或約定效用、即係與契約訂定之內容不符致不生提出之效力並致買受人得拒絕受領，是民法第三五八條規定與民法第二三五條規定暨卅一年上字第二四八一號判例意旨實具相同趣旨）；基上規定暨判例，本件原告所欲提出交付之系爭房屋既尚存有諸多瑕疵，則原告自不生給付提出之效力而被告自亦有權拒絕受領，此際所謂「原告不生給付提出之效力」當然係指「原告就系爭房屋之全部不生給付提出之效力而非僅就瑕疵之部份不生給付提出之效力」、所謂「被告有權拒絕受領」當然係指「被告有權拒絕受領系爭房屋之全部而非僅得拒絕受領瑕疵之部份」，蓋以該等瑕疵就如影隨形地附在系爭房屋上而無由自系爭房屋中割裂出來，是以倘若不採上開見解者則豈非變相地使「原告不依債務本旨所提出具有瑕疵之系爭房屋能發生給付提出之效力」、豈非變相地使「被告無從拒絕受領該不依債務本旨所提出具有瑕疵之系爭房屋」、豈非使不依債務本旨而提出瑕疵物之原告竟能強迫無辜之被告受領致使上開法律規定暨判例意旨完全喪失其規範功能呢，是顯而易見的是：「在原告就所欲提出交付之系爭房屋之瑕疵補正前，原告就系爭房屋之全部不生給付提出之效力，同時被告就未付價金之全部自得基於同時履行抗辯而拒絕支付」，準此則原判決謂被告僅能在「與補正瑕疵所需費用相當」之額度內行使同時履行抗辯權云云即毫無理由可言（按：如採原判決之見解則會發生如下荒謬絕倫之窘況：系爭房屋存有瑕疵，原告未予補正瑕疵即擬交付予被告，被告則基於瑕疵而拒絕受領，原告即訴請被告給付全部價金，原判決即判決「被告於原告補正瑕疵之同時應給付原告與瑕疵同額之價金，被告另應給付原告其餘價金之全部」，此際由於原告所不能立即取得執行名義之價金僅係與瑕疵等額之價金而巳，則原告還會去補正瑕疵嗎，則原告不用交付即能取得全部應得之價金致其後所有建商豈非更加怠於交屋呢，則被告依法所享有之拒絕受領權將置於何地呢，則依法拒絕受領之被告等於必須支付全部應付價金而同時卻不能取得房屋致豈非較諸不拒絕受領時更為不利呢，凡此種種豈非至為荒謬呢，由此益證原判決所持之法律見解之絕不可採）。
二、退言之，依系爭契約書之約定則被告支付價金之義務係以「原告巳按系爭契約所載之被告住址以書面掛號郵寄通知被告支付」為停止條件，而上開停止條件並未成就致被告支付價金之義務尚未發生，故原判決謂系爭契約就被告支付價金之義務並未附有停止條件云云實無理由。
按依系爭房屋合約書第四條、第五條、第十九條約定（在土地合約即係第三條、第四條），則必須原告通知被告繳款、且原告之通知必須以書面為之，被告始發生「於受原告書面通知後七日內繳款」之義務，此即兩造合意：被告支付價金之義務係以「原告巳按系爭契約所載之被告住址以書面掛號郵寄通知被告支付」為停止條件；然本件，原告根本未曾以書面通知被告繳款，則被告支付價金之停止條件乃未成就，從而被告之「於受原告書面通知後七日內繳款」之義務乃無從起算暨發生，以致本件原告請求被告支付價金即無理由。雖原判決謂：揆諸前揭契約內容，該約定應係為使兩造之法律關係趨於單純及舉證之便所設，要難認原告之書面通知係被告給付價款義務之停止條件，從而被告執以拒卻，要非可採云云。惟查，原判決之上開認定顯然違背系爭契約條文之原意，蓋以系爭契約第十九條係約定稱「甲乙雙方相互間所為之洽商、徵詢或通知辦理事項，均以書面按本契約所載之住址掛號郵寄為準。如因拒收或無法送達遭致退回者，均以郵局第一次投遞日視為送達日期」云云，基上約定內容顯然可知兩造係合意將該條做為效力約定而非僅僅意在「使兩造之法律關係趨於單純及舉證之便」，蓋以若非如此者則該條後段便不會緊接著就效力予以明確地約定稱「如因拒收或無法送達遭致退回者，均以郵局第一次投遞日視為送達日期」了，是兩造顯然將上開約定當做係與效力有關之停止條件之合意，從而原判決認定其非係關於停止條件之約定者實屬違背上開條文之顯然文義而毫無足取。次查，更何況，民法第九十九條規定「附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。．．．依當事人之特約，使條件成就之效果，不於條件成就之時發生者，依其特約」，基此規定，一旦法律行為在形式上附有停止條件時，原則上該法律行為之效力即繫於停止條件之成就與否，例外地僅於當事人另有特約否定「該法律行為之效力繫於停止條件」時始會使該停止條件非效力化；而本件，系爭契約第十九條之約定，在形式上巳為停止條件之約定，且該條約定中又無特約否定「該法律行為之效力繫於停止條件」，是依民法第九十九條規定而論，系爭契約第十九條約定係屬附停止條件之約定實至為顯然，由此益證原判決認定其非停止條件之約定者為毫無依據。
次按，依系爭房屋預定買賣合約書第五條、第九條、代辦貸款委託書第三條及第六條之約定（在系爭土地預定買賣合約書係第四條、第六條、代辦貸款委託書第三條及第六條之約定），則兩造在辦理所有權移轉登記之同時也應辦妥代辦貸款委託書內所載之各項手續（即被告必須在系爭房地所有權移轉登記後即支付貸款部份之價金）。然而本件兩造在辦理所有權移轉登記之同時卻並未依上開合約書第五條、第九條、代辦貸款委託書第三條及第六條之約定辦妥代辦貸款委託書內所載之各項手續，從而兩造無異係以上開現實之行為表示被告就貸款價金之支付可不受上開合約書第五條、第九條、代辦貸款委託書第三條及第六條之約定之拘束，亦即原告至少巳以其上開現實之行為同意「被告可不必在系爭房地所有權移轉登記後即支付貸款部份之價金」，此不論自民法第一六一條規定「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立」觀之、抑自默示合意觀之、抑自民法第一四八條禁利濫用之禁止暨誠信原則觀之（即禁止出爾反爾），均甚為顯然。原告既至少巳以其上開現實之行為同意「被告可不必在系爭房地所有權移轉登記後即支付貸款部份之價金」，那麼「被告支付貸款部份之價金」究竟應在何時為之，則兩造並未進一步加以約定，此際即應依民法第三六九條（或民法第二六四條）之規定決之，而依上開法條則被告交付貸款價金之義務即係與原告交付房屋之義務同時履行，準此則當原告所提出欲交付之系爭房屋存有如上所述不合債務本旨之瑕疵致原告不生給付提出之效力而被告亦依法拒絕受領時，被告就貸款部份之價金自得一併基於同時履行抗辯而拒絕支付予原告至明（按：至於自備款中房屋部份未付之交屋款三萬元、土地部份未付之交屋款二萬元，則被告當然能基於同時履行抗辯而拒絕支付予原告實不待言；另自備款中房屋部份未付之「內飾完成款」二萬元、土地部份未付之「內飾完成款」五萬元，亦係只要原告並未完成內飾者，被告即可依民法第三六九條或第二六四條規定拒絕給付該期之自備款價金至明，而依原判決第廿二頁第十一行至第十四行所載則原告巳自承系爭房屋尚有衛浴設備不全、玻璃破碎、牆壁龜裂、牆面有白華現象、地板滲出黑色粘稠液體等內飾尚未完成之瑕疵，從而就該等內飾完成款則被告自亦得基於同時履行抗辯而拒絕支付予原告至明）。雖原判決就此謂「參之證人吳明昌證稱：系爭房地由伊代辦過戶及貸款手續，因被告指定要向六信貸款，但六信規定要過戶才能辦理貸款，故伊代辦過戶手續後，聯絡到被告要辦理貸款手續，但被告拒不出面，故最後無法辦理貸款等語，要難認原告有解免被告依約支付貸款部份價金之義務」云云。惟查，證人吳明昌係原告所委請之人，依彼等之關係則證人吳明昌巳難免為偏頗於原告之證言，是證人吳明昌之證言乃不能遽信；次查，在以承買人之名義向金融機構申請房貸之案例，均區分為兩個步驟，第一個步驟為向金融機構遞出房貸申請書而於此步驟中則金融機構不會要求房屋必須業巳過戶至承買人名下，第二個步驟則為金融機構撥付銀貸款項予承買人而於此步驟則金融機構不但會要求房屋必須業巳過戶至承買人名下、亦且會要求房屋業巳設定相當金額之抵押權予金融機構、更且會要求承買人及保證人業巳踐行對保手續，基此倘證人 吳昌明 所陳「但六信規定要過戶才能辦理貸款」係指前開第一個步驟而言者即可證明其證言不實而不足採取，蓋以就此則鈞院可向六信函詢明，而倘證人吳昌明所陳「但六信規定要過戶才能辦理貸款」係指前開第二個步驟而言者則其證言即毫無意義，蓋以此為當然之情而毫無出乎意料之外可言致證人吳昌明所稱「因被告指定要向六信貸款，但六信規定要過戶才能辦理貸款，故伊代辦過戶手續後，聯絡到被告要辦理貸款手續」云云即亦有不實，是不論何者均在在證明證人吳昌明證言確實不足採信；末查，被告係主張「依系爭契約之約定，原告在辦理過戶予被告之前，被告應先辦妥貸款之申請（按：此係前述之第一個步驟致在系爭房屋尚未過戶至被告名下時即可辦理，是證人吳昌明之證言無損於此部份事實之成立）、簽發與貸款同額之本票予原告（按：此當然可在系爭房屋過戶至被告名下前辦理者，是證人吳昌明之證言亦無損於此部份事實之成立）等事項；然原告在將系爭房屋過戶予被告時則並未要求被告辦理上開貸款之申請、並未要求被告簽發與貸款同額之本票，可見原告業巳以其現實之行為表示同意被告可延緩辦理上開貸款之申請、可延緩簽發與貸款同額之本票（如上所述，證人吳昌明之證言根本無損於此部份事實之成立），由於上開兩項係被告支付銀貸價金之前提事項致原告等於同意被告延緩清償銀貸價金，至於原告同意被告延緩至何時始清償銀貸價金呢﹖就此則雙方並未進一步約明致就此即必須依法律之規定決之、而不能再依原告單方片面之意思隨時為之（按：注意，關鍵重點是，就原告同意被告延緩至何時始清償銀貸價金乙節業巳不能由原告單方片面決之，是證人吳昌明陳稱其在辦理系爭房屋過戶至被告名下之手續後曾聯絡到被告要辦理貸款手續云云即係前述原告單方片面之決定而不能發生拘束兩造之效力致證人吳昌明之證言實不具意義），而依法律規定決之則『被告之銀貸價金之清償』即必須與『原告之系爭房屋之交付』同時為之」，基上被告之主張以觀，則縱然完全採信證人吳昌明之上開證言，其證言亦無否定被告上開主張之證明力，故原判決援引證人吳昌明之上開證言以否定被告之上開主張者即有顯然之違誤失當。
三、再退言之，本件允許被告基於物之瑕疵而解除契約者，不怛並未顯失公平、亦且反而才是真真正正的公平，從而原判決基於被告解除契約顯失公平之理由而認定被告不得解除契約者實屬顯然之謬誤。
按系爭房屋確有二樓樑柱歪斜、應有後院而未建後院、各樓地板不平、地板滲出黑色黏稠液體、各樓牆壁均有嚴重龜裂且部份並有滲水、屋頂未依約定貼磨石子磚、牆面有白華現象等諸多瑕疵。上開瑕疵雖為原判決所認定，然原判決卻謂「其瑕疵要與房屋之結構安全無涉，且可經由修補之方式解決，堪認非屬重大，如被告得據以（依民法第三五九條規定）解除契約，顯有失公平。因之，被告依物之瑕疵擔保之法律關係，應僅得請求減少價金，而無契約解除權」云云。惟查，以是否涉及結構安全做為認定瑕疵是否重大之標準者顯然失之謬誤，例如房屋根本沒有化糞池、或房屋根本沒有排水設備、或房屋遇雨漏水等瑕疵，該等瑕疵雖均與結構安全無涉，惟顯然均屬重大瑕疵無疑，是原判決以本件瑕疵與結構安全無涉而認定其瑕疵非屬重大者即有顯然之瑕疵。次查，以瑕疵是否可以修補做為認定瑕疵是否重大之標準者亦係顯然之謬誤，例如房屋四壁均無窗戶致無法遮風蔽雨、一樓通往二樓並無樓梯等瑕疵，該等瑕疵雖均可修補，惟顯然均屬重大瑕疵無疑，是原判決以本件瑕疵係可修補而認定其瑕疵非屬重大者即有顯然之違誤。再查，更何況，民法第三五九條規定係僅以「依情形解除契約顯失公平者買受人僅得請求減少價金而不得解除契約」做為判斷標準，該條從未規定以影響結構安全否、瑕疵可以修補否做為買受人得否解除契約之判斷標準，以此觀之，益見原判決所採之判斷標準確有重大之謬誤。末查，參諸民法第三五九條之立法理由謂「但依買賣之情形，其解除契約顯失公平，如限於特定事項所須之物，契約解除，即難銷售者，買受人即不得解除契約，僅得請求減少價金，蓋一方保護買受人之利益，一方仍顧及出賣人之損失也，故設本條以明示其旨」，可見立法者基於限制買受人之解除權係屬例外規定而對於例外規定之適用應予從嚴之立場則立法者乃以例示方式宣示必須解除契約後出賣人因而發生類如難以另外銷售系爭貨物之重大損失者始應對買受人之解除權予以限制（按：於此應注意的是，依民法第三五九條規定之結構觀之，在物有瑕疵之場合，其係以「買受人可自由選擇解除契約、或選擇減少價金」為原則，以「如解除契約顯失公平者則買受人僅得減少價金」為例外，由於例外規定必須從嚴適用乃法律之基本原則、而上開例外規定又特於適用之前提「顯失公平」上冠以「顯失」兩字致上開例外規定之適用自應嚴上加嚴，否則無以保護經濟上較為弱勢之買受人，此即上開立法者之立法理由之精義所在，吾人對於民法第三五九條但書規定如不以此等角度予以適當地瞭解者則將會過於濫用民法第三五九條但書規定致斲傷扭曲了民法第三五九條本文規定之立法功能，此誠非追求正義、公平之法律所應為）；而本件，系爭房屋並非係為被告之特定需求所量身定做者致解除契約後原告並無難以另外銷售之情，從而系爭契約之解除自對原告無何「顯失」公平可言，亦即本件並不該當適用民法第三五九條但書規定之要件致被告當然可依民法第三五九條本文規定自由選擇地行使契約解除權無疑，故原判決就此部份所為之認定顯然不符民法第三五九條之規範目的而毫無足取；尤其，原判決既認定系爭房屋之上開瑕疵均可修補，既然如此，原告既要向被告請求支付全部價金者，何以原告竟撒潑無賴地悍拒修補，此情如謂無辜的被告不得解除契約而僅得減少價金者，則才是對無辜的被告絕大不公、反而對撒潑無賴的原告過度縱容，蓋以系爭房屋既有瑕疵者則原告本來便不能就因而減少之價金對被告有所請求，從而減少價金對原告而言可謂仍係令原告取得其應該取得之全部價金致不但對原告係毫髮無傷、亦且令原告仍然達到取得應得價金之全部之目的，如此豈非變相鼓勵出賣人撒潑無賴地更加不願修補瑕疵、如此豈非強迫買受人必須接受明知存有瑕疵之物，法律如對於一個沒有誠意在交付前修補瑕疵之出賣人如此保護、卻對於無辜又無奈之買受人如此漠視者則豈是公平正義之道，由此以觀，則原判決認定無辜的被告對於「明知瑕疵存在卻拖延數年仍不修補並要撒潑無賴地將該瑕疵物硬塞給被告受領」的原告僅得請求減少價金而不得解除契約者才是真正的顯失公平致毫無足取；何況，身為審判機關之鈞院，何妨暫從公平正義之抽象概念中脫身而想像自己是一個無奈的購屋族，想像您所花費不貲鉅資購買並即將進住之心愛房屋，當您在一天的勞累後拖著疲憊的步伐正想投入家的懷抱受其撫慰，孰料一進門卻赫見屋內地板上爬滿令人噁心的黑色黏稠液體並污染了精心舖設的地毯而無由洗滌淨盡，凡此種種，在被告拒絕受領後數年之間原告竟毫未改善，此際，難道不許被告解除契約者真算公平嗎，由此益見原判決所持見解之誤謬，是本件准許被告解除契約方才是真真正正的公平。
四、其餘理由，容後另狀補呈。
五、綜上理由，則本件被告之上訴實屬正當有理，原告在第一審之訴確無理由而不應准許。為此，特具狀詳述理由如上，懇祈鈞院鑒核並賜為判決如上訴聲明是禱！為右當事人間給付買賣價金事件，謹依法續行提出上訴理由：
一、被告在原告尚未將系爭房屋之瑕疵補正前係得就未付價金之全部行使同時履行抗辯權，故原判決謂被告僅能在「與補正瑕疵所需費用相當」之額度內行使同時履行抗辯權云云實無理由（詳見被告八十九年四月二十日之上訴理由狀第二頁之第一段之說明）。
二、退言之，依系爭契約書之約定則被告支付價金之義務係以「原告巳按系爭契約所載之被告住址以書面掛號郵寄通知被告支付」為停止條件，而上開停止條件並未成就致被告支付價金之義務尚未發生，故原判決謂系爭契約就被告支付價金之義務並未附有停止條件云云實無理由（詳見被告八十九年四月二十日之上訴理由狀第五頁之第二段之說明）。
三、再退言之，本件允許被告基於物之瑕疵而解除契約者，不怛並未顯失公平、亦且反而才是真真正正的公平，從而原判決基於被告解除契約顯失公平之理由而認定被告不得解除契約者實屬顯然之謬誤（詳見被告八十九年四月二十日之上訴理由狀第十三頁之第三段之說明）。
四、再退言之，被告亦可基於原告拒絕修繕瑕疵之事由而得不經催告逕行解除系爭買賣契約，然原判決就此則未予置論。
（一）於債務人因故意或過失致履行拒絕之情況下，債權人可不經催告而逕行解除契約；而「無何等理由即為毀約或解除契約之通知」者便可認定其有履行拒絕之意思；又所謂之過失，係指違反善良管理人之注意義務。
按民法權威學者 史尚寬 於所著民國六十七年版債法總論中論述稱「履行拒絕，不以明示的為必要，默示的亦得為之。例如債務人將應給付之標的物，為其他之處分；或將應於某日以前送達於某地之物品，送往其反對方向之地點；或告債權人以未曾訂約；或無何等理由而為毀約或解除契約之通知等，可推斷其有履行拒絕之意思．．．履行拒絕．．．其效力．．．準依一般債務不履行之規定以定之．．．債務人預為履行拒絕，表示不實現債務內容之旨，則亦無須俟履行期之到來，即應負債務不履行之責．．．於有履行拒絕時，其任意履行巳不可期待，債權人為使債務人負不履行之責任，無須俟履行期之到來或定相當期間催告．．．履行拒絕，為不履行之一種，原則上基於債務人之故意（例外地因債務人之過失，不知債務之存在），故常為可歸責於債務人之事由而使其負責．．．故在履行拒絕，債務人就其債務，原則上應有認識，但因債務人之過失不知債務之存在而為拒絕者，應與惡意之履行拒絕同論．．．四、給付拒絕之效力（１）債權人得不經催告，逕行解除契約，並得請求因履行拒絕所生之損害賠償（民法第二五六條、二六０條）．
．．（７）債權人未解除契約．．．者，債務人得撤回其履行拒絕之意思．
．．但因履行拒絕巳發生之損害賠償請求權，不因此而消滅」（見該書第三九三頁至第三九六頁）（被告訴代按：關於履行拒絕之效力如何，則現行民法僅在第二二七條中就損害賠償請求權有約略之規定，至於其他如解除權等具體詳細之規定則付之闕如致形成所謂之法律漏洞，因履行拒絕與給付不能均具有難以期待債務人給付之相同基礎，甚者履行拒絕之嚴重性較之給付不能尤甚致履行拒絕之效力原應重於給付不能之效力或至少亦應等同於給付不能之效力始能使法律之價值判斷不致失衡，在如此之瞭解下，現行民法於履行拒絕之場合未如給付不能之場合般就解除權予以規定者實係立法者之疏漏而形成法律漏洞致有必要本於法律補充學，依民法第一條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，將民法關於給付不能之規定視為民法第一條所稱之法理而類推適用至履行拒絕之案型，亦即民法第二五六條「債權人於有第二二六條之情形時，得解除其契約」之規定及第二二六條「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定應類推適用至履行拒絕之案型；類推適用之結果，則只須因可歸責於債務人之事由致履行拒絕者，亦即只須因債務人之故意或過失致履行拒絕者，則債權人即可不經催告程序而逕行解除契約，此即學者史尚寬在上開論述中之意旨所在）。基上，則民法第二五六條、第二二六條之規定，可透過民法第一條規定之運作而將之視為民法第一條之法理以類推適用至履行拒絕之案型中，從而「於債務人因故意或過失致履行拒絕之情況下，債權人自可不經催告而逕行解除契約」、「無何等理由即為毀約或解除契約之通知者，便可認定其有履行拒絕之意思」等之法律見解自有所據。
次按，民法權威學者史尚寬於前揭書又論述稱「所謂欠缺善良管理人之注意，即為抽象的輕過失．．．單稱過失，通常指抽象過失而言」（見該書第三四三頁），而最高法院十九年上字第二七四六號判例亦稱「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失」。基上，則在法律並未特別規定之情況下，歸責事由自以善良管理人之注意義務為其準據。
（二）本件原告即構成履行拒絕，致不問原告之給付是否係屬定期性之給付，被告均得不經催告而逕行解除系爭買賣契約。
按民法權威學者史尚寬於所著民國六十七年版債法總論中論述稱：未定期限之遲延給付，原則上固應經債權人催告債務人於相當期限內履行，而債務人不於債權人所定之相當期限內履行者，債權人始可解除契約；惟於某些例外情形時則可將之視同為確定期限之給付遲延致債權人可不經催告即逕行解除契約，即「其他因可與確定期間同視，或因依當事人之意思，或依誠信原則，無須經催告債務人即須負遲延責任者，其情形有如左列：．．．（Ｄ）依誠信原則，催告為不必要，或禁止為未受催告之主張者，如債務人故意逃避催告，或預先拒絕給付，或所為給付之行為明有欠缺並巳經債權人通知其瑕疵者，則催告為不必要」（見該書第三八三頁至第三八五頁）（筆者按：上開見解之法律依據係來自於民法第一四八條之誠實信用原則、權利濫用禁止原則）、「履行拒絕，不以明示的為必要，默示的亦得為之。例如債務人將應給付之標的物，為其他之處分；或將應於某日以前送達於某地之物品，送往其反對方向之地點；或告債權人以未曾訂約；或無何等理由而為毀約或解除契約之通知等，可推斷其有履行拒絕之意思」（見該書第三九三頁至三九六頁）。
次按，本件被告在八十三年八月十六日工程進行至「鷹架拆除完成」階段即巳發現系爭房屋之瑕疵並告知原告（按：原判決於第卅一頁之第五、第六行中亦為如是認定），然原告迄今並未改善，則本件自屬前述之「所為給付之行為明有欠缺並巳經債權人通知其瑕疵者，則催告為不必要」之情形。又原告自己並未完成房屋，即於八十七年三月十三日反以存證信函指摘被告未付價金而解除系爭契約（見被告一審八十七年五月廿六日答辯狀之被證二號），則本件自屬前述之「履行拒絕，不以明示的為必要，默示的亦得為之。例如．．．無何等理由而為毀約或解除契約之通知等，可推斷其有履行拒絕之意思」之情形。基上，則本件縱退言之係屬未定期限之給付遲延之案型者，衡前所析，被告自得不經催告而逕行解除系爭買賣契約至明。然本件原判決就被告之上開「被告得不經催告而逕行解約」之主張（詳被告一審八十七年五月廿六日答辯狀第五頁反面之第（三）段之說明），卻未予說明何以不足採取之理由，是其判決自有違誤。
五、再退言之，被告亦可以受有給付遲延損害之賠償額八百四十九萬六千元，與原告本件請求之六百三十萬元債權抵銷，原告之請求權經抵銷後巳不存在致其訴應予駁回，然原判決就此並未全部予以斟酌置論致有顯然之違誤
（一）原告確有給付遲延之情形（即遲延完工），且原告之給付遲延計分兩類型、兩階段而合計造成被告之損害達八百四十九萬六千元如下所述：
１行政上完工之給付遲延（就此，則原告應給付予被告二十二萬四千元之違約金）。
按此係指系爭契約書第七條所稱「房屋完成期限：建築工程預定於自開工日起（按：在本件係八十二年七月廿二日）參佰伍拾個實工作天完成（按：在本件係八十三年七月七日）。如逾期完工時，每逾期一日乙方願按甲方依本約巳繳付價款之千分之一計算違約金付給甲方（按：在本件因被告業巳繳付四百萬元，故每日應罰四千元）。以上所謂完工係指本大廈工程向主管機關提出申報完工之日而言」。然原告卻係直到八十三年九月一日始向主管機關提出申報完工，距其應向主管機關提出申報完工之八十三年七月七日，則原告就該行政上之完工期限業巳遲延了五十六日，依約應罰二十二萬四千元之違約金。
２私契上完工之給付遲延（就此，則原告應給付予被告八百二十七萬二千元之違約金）。
按建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，應．．．申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照」，是建物不必俟全部完成（只須主要構造、室內隔間、主要設備完成）、更不必審查是否合於買賣契約書之約定內容（只須審查是否與設計圖相符即可，至於買賣契約書究竟約定如何內容之建物則不必審查）即可申報完工並發給使用執照，故建物於申報完工之時、甚至於領取使用執照之時幾可謂尚未依買賣契約書約定之內容完工，從而所謂以申報完工之日視為完工之日、或以領取使用執照之日視為完工之日云云均係指行政上之完工而言、非係指私契上之完工而言，以故此際之建物尚未達於可供交屋之狀態，因此實務上在申報完工後、或在領取使用執照後必須另有一段時間（按：通常是一、二個月）來完成符合買賣契約書所約定內容之建物以供交付（按：此包括不違背使用執照之約定內容之施工項目，暨違背使用執照之約定內容之施工項目如陽台打出施工做為室內之一部份等是），此即係私契上完工而始達於可供交屋之狀態。而關於在行政上完工之外另有私契上完工乙節，除有建築法第七十條第一項可據外，另有系爭買賣契約書第六條「本房屋施工標準悉依市政府工務局核定建築執照圖說及『附件之建材設備說明書』由乙方全權處理，．．．『至於乙方要房屋內部隔間變更者』．．．」、第十四條「乙方應於取得貸款後（第七條參照）六十日內完成甲方承購戶之室內裝修及設備並完成外線水電申請繳費後通知甲方辦理交屋手續」、暨付款明細表稱「（申報完工後）使用執照取得、內飾完成、貸款、交屋」等約定可據（按：事實上，即使無上開約定存在，單以民法上關於買賣契約之規定亦可得相同之結論，蓋以依買賣法之規定則原告仍有完成合於買賣契約所約定之內容之建物以交付予被告之義務，而於申報完工日或甚至於領取使用執照日則建物幾可謂尚未合於買賣契約所約定之內容巳如前述，從而自不可能強謂申報完工日或領取使用執照日即為原告完成合於買賣契約所約定之內容之完工日，故在行政上完工日之外另尚有私契約完工日）。基上，行政上完工之日期既係在八十三年九月一日向主管機關申報完工日（按：但依約應在八十三年七月七日完成行政上完工業如前述），則私契上完工之日期即應係在八十三年十月卅日，此由系爭契約書第十四條結合第十一條、第七條之約定可知，蓋以由上開條文約定可知原告應在行政上完工（即向主管機關申報完工）後六十日內完成合於買賣契約書所約定內容之建物以交付予被告，故本件私契上完工之日期係在八十三年十月卅日。
次按，所謂私契上之完工既係指原告應完成符合買賣契約書所約定之內容之建物以交付予被告者，倘若原告尚未完成符合買賣契約書所約定之內容之建物時則當然不得謂原告業巳達到「私契上之完工」（即原告在私契上尚未完工）。本件，原告原應於八十三年十月卅日完成私契上完工，然原告卻迄今尚未完成私契上完工業經一審鑑定並勘驗屬實，從而就私契上之完工期限而言，自八十三年十月三十日計至八十九年六月三十日止，原告業巳遲延了二０六八日之久；比照系爭契約書第七條逾期完工日罰四千元，則原告即應給付予被告新台幣八百二十七萬二千元之違約金。
（二）因此，被告依據給付遲延之規定解除系爭買賣契約者，實有理由（詳前開第四段之主張）。
（三）退言之，不論系爭契約是否解除，被告均得以損害賠償額八百四十九萬六千元與本件原告之六百三十萬元債權抵銷，經抵銷後，則原告之債權額巳無餘額致其訴巳無理由。
按依民法第二六０條規定，系爭買賣契約不論是否解除，均無礙於被告損害賠償請求權之行使。而被告因原告之行政上完工之給付遲延所致之損害為二十二萬四千元、因原告之私契上完工之給付遲延所致之損害為八百二十七萬二千元、合計受損達八百四十九萬六千元業如前開第五（一）段所述；是不論系爭買賣契約是否業經被告合法解除，被告均得以上開損害賠償額八百四十九萬六千元與本件原告之六百三十萬元債權抵銷，而經抵銷後，則原告之債權額巳無餘額可資主張致原告之訴仍無理由而應予駁回。
而本件原判決僅就前開第五（一）１段行政上完工之給付遲延損害二十二萬四千元之部份予以說明其不足以採取之理由，至於就前開第五（一）２段私契上完工之給付遲延損害八百二十七萬二千元之部份則未予置論，而即使單就私契上完工之給付遲延損害八百二十七萬二千元之部份則原告之本件債權巳遭抵銷淨盡而再無可向被告請求之餘額矣，是就此以觀則原判決仍有顯然之違誤。
六、綜上補充理由，則本件原告之請求實不應准許，被告之上訴實有理由。為此，特再具狀續行補充理由如上，懇祈鈞院鑒核並賜為判決如上訴聲明是禱！中華民國八十九年八月八日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官黃文生中華民國八十九年八月八日