裁判字號：臺灣高雄地方法院96年勞簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決96年度勞簡上字第6號上訴人 黃仁政 即海天企業社訴訟代理人丁○○被上訴人丙○○兼訴訟代理甲○○人上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國95年12月28日本院高雄簡易庭95年度雄勞簡字第62號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為訴外人高雄市公共汽車管理處（下稱公車處）公車駕駛人力委外之承包商，被上訴人2人均自民國94年1月1日起受僱於上訴人被派至公車處擔任公車駕駛職務，原應休假之春節或國定假日均配合公車處排班工作，但經向上訴人要求發給該休假日之「加倍工資」，上訴人均以與公車處之合約並未約定發給為由拒絕，嗣後上訴人復以其與公車處之契約到期為由，臨時通知屆同年12月31日後不再續聘被上訴人，亦均拒發「預告工資」及「資遣費」。又被上訴人於受雇期間，每月薪資為新台幣（下同）35,000元，上訴人竟向勞工保險局（下稱勞保局）低報月投保薪資，以16,500元向勞保局投保，致被上訴人受有領取「失業給付金減少之損失」。綜上，上訴人分別應給付被上訴人如附表編號1、2所示之預告工資、資遣費、例假日工資、失業給付損失等語，為此爰依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第1款及第3項（即預告工資請求權）、第18條（即資遣費請求權）、第37條及39條（例假日工資請求權）、就服法第38條第2項（即失業給付之損失請求權）等規定，求為判決：上訴人應給付被上訴人甲○○93,689元、給付被上訴人丙○○56,660元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人係受公車處指示服勞務，由公車處指揮監督及調派工作，並由公車處給付報酬，實際雇主應為公車處。再者，中央信託局股份有限公司（下稱中信局）代理政府機關採購駕駛人力之共同供應契約中，採購標的已書明係「定期性駕駛勤務工作」，上訴人依該供應契約所承包之公車處駕駛人力外包業務訂購單亦同此註明，因而被上訴人受上訴人僱用派至公車處擔任司機之勞動契約，亦應以公車處駕駛人力業務期間作為該勞動契約之期限，屬登錄型而非派遣型之定期性契約，既因屆滿而離職，依勞基法規定，被上訴人無「預告工資」、「資遣費」之請求權。又依勞基法第12條第4款規定，被上訴人甲○○因病未到班，該請假而未請假，有重大違反勞動契約事由，本應解僱，但因將屆94年12月底，已臨屆被上訴人離職日而未解僱，因而上訴人亦可依此拒絕給付被上訴人之資遣費及預告工資。此外，被上訴人願擔任每工作5天休2天之公車駕駛工作，係兩造間勞動契約關於工作時間及休假之合意，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）函釋，勞資雙方同意將休假與工作日對調者，調移後之休假日即成為工作日，已無「加倍發給工資」問題。至於上訴人以每月16,500元月薪資投保，被上訴人甲○○非不知，並無故意以多報少，造成被上訴人甲○○損失之故意，亦不生領取失業給付減少損失之問題等語置辯，並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人甲○○93,689元、被上訴人丙○○56,660元，及均自民國95年10月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人於本院上訴聲明則求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則均聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
四、不爭執事項：㈠上訴人為人力派遣業，與中信局簽訂集中採購共同供應契約
，進而承包公車處之駕駛人力，乃派遣被上訴人二人至公車處擔任公車駕駛，雙方約定每工作5日休息2日。
㈡被上訴人二人均為被告派遣至公車處自94年1月1日擔任司機
職務，而上訴人以公車處駕駛人力業務期間契約到期為由，均至94年12月31日期滿後不予續聘。
㈢被上訴人甲○○月薪35,000元，其於任職期間之休假日有7
日；被上訴人丙○○月薪34,000元，其於任職期間之例假日有10日；均正常出勤。被上訴人於附表編號1、2所示之例假日均有出勤工作。
㈣而上訴人向勞保局申報被上訴人甲○○之月薪為16,500元，
經甲○○依就保法申請失業給付，結果勞保局按此月薪60％計算已給付之1個月失業給付9,900元及按50％計算已給付提早就業獎助之5個月津貼為24,750元。
五、本件經整理並協議簡化爭點後，本件爭點厥為：㈠上訴人是否為實際雇主？㈡兩造間之勞動契約係定期或不定期？㈢上訴人應否就訴外人戊○○轉讓海天企業社前勞動關係所生之法律責任負責？（此一爭點業經本院96年5月28日審理表明為訊問證人之待證事項），茲就各項爭點審究如次：
㈠上訴人雖以：被上訴人係受公車處指示服勞務，由公車處指
揮監督及調派工作，並由公車處給付報酬，實際雇主應為公車處云云。惟查，上訴人為人力派遣業，與中信局簽訂集中採購共同供應契約，進而承包公車處之駕駛人力，乃派遣被上訴人二人至公車處擔任公車駕駛，雙方約定每工作5日休息2日，被上訴人二人均為被告派遣至公車處自94年1月1日擔任司機職務，而上訴人以公車處駕駛人力業務期間契約到期為由，均至94年12月31日期滿後不予續聘等情，為兩造所不爭。此外，中信局公務車輛駕駛人力委託外包集中採購共同供應契約第13條（駕駛工作人員之管理及監督）係規定：「㈠駕駛工作人員為立約商員工，與機關無任何僱傭、委任、或其他直接法律關係。駕駛工作人員之勞動、安全、衛生、職業安全、勞動災害、勞工保險等勞動基準法有關法令規定之僱主責任，概由立約商負責處理。‧‧‧㈡駕駛工作人員應依適用機關規定時間上下班，不得遲到、早退‧‧‧
㈢立約商應自行約束派駐之駕駛工作人員紀律、行為、操守、並按契約內容及/或適用機關訂定之駕駛勤務作業服勤規定執行外，其現場之勤務調運作，並須配合適用機關之勤務需求，接受適用機關之督導。」等語，亦有該合約書附卷可稽（本院卷第108頁）。則依照此一不爭執事項，公車處與被上訴人間並無勞動契約存在，而係與海天企業社之經營者間存有採購契約，且被上訴人係受海天企業社之經營者派遣前往公車處服勞務，雖被上訴人服勞務期間係受公車處指揮監督及調度，惟依照前揭採購契約，此亦係海天企業社之經營者為履行採購契約第13條之條款內容所當然發生，並不因此使被上訴人與公車處或中信局發生勞動契約之法律關係，況且勞動契約之法律關係如非存在於被上訴人與海天企業社經營者之間，上訴人又何必對被上訴人終止勞動契約，故上訴人辯稱：其非被上訴人之實際雇主云云，為不足採。
㈡兩造間之勞動契約係定期或不定期：
按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約」；「有左列情形之一者，勞工不得向僱主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」、「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備」，勞動基準法第9條、第18條、勞動基準法施行細則第6條定有明文。經查，證人即高雄市公車處左營站班長乙○○於本院審理時業證稱：「（問：你們來上訴人應徵時，上訴人是否有告知工作時間是每3個月一期，要有訂單才有工作，如果沒有訂單就沒有工作？）答：是，當初上訴人是向我們說每月32,000元，每週做5天，每天8個小時，休息2天，並有說工作時間是每3個月一期，要有訂單才有工作，如果沒有訂單就沒有工作。（問：你們來應徵時，上訴人有沒有說是定期或是不定期契約？）答：沒有，就是公車處用我們多久，我們就上班多久，是臨時性的。」等語，有審理筆錄附卷可稽（本院卷第45頁），核與卷附之公車處共同供應契約訂購單（原審卷第113頁）上載有駕駛勤務工作服務地點、期間及時間，以及需求人數等情相符，且證人與兩造無直接利害關係，此部分證述對證人本人亦無直接利害，是其證詞應堪採信。則以被上訴人工作之有無既然係依附於上訴人可否取得訂單，其性質已然符合無法預期性及非繼續性之要件，再參以兩造工作期間係以3個月為1期，亦符合前揭工作期間在6個月以內者之要件，故本件兩造之勞動契約，核屬勞基法規定之臨時性定期契約（勞基法施行細則第6條第
1款），參諸前揭勞基法第18條第2款之規定，上訴人主張其與被上訴人間之勞動契約因期間屆滿而終止，依勞基法規定被上訴人無「預告工資」、「資遣費」之請求權，即屬有據。又縱使本件屬不定期契約，然上訴人自94年9月23日起始與被上訴人成立勞動契約，計至94年12月31日止，未滿1年（詳如後述），則亦無資遣費可資請求。是上訴人抗辯其無須給付資遣費等語，即屬可信，被上訴人此部分請求不應准許。
㈢上訴人應否就訴外人戊○○轉讓海天企業社前勞動關係所生之法律責任負責：
按被保險人為薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效，勞工保險條例第14條第
2項定有明文。經查，海天企業社係於民國89年11月6日由訴外人戊○○獨資設立經營之商號，嗣於94年9月23日起改由黃仁政獨資經營，且上訴人雖受讓訴外人戊○○所經營之海天企業社，但並非概括承受，有台南市政府建設局檢附之海天企業社行號之營利事業登記抄本及讓渡書在卷可憑（見原審卷第27、93頁），被上訴人於本院高雄簡易庭審理時亦遞狀自陳：其等受海天企業社雇用時，法定代理人為訴外人戊○○等語（原審卷第78頁反面）。此外，證人戊○○於本院審理時亦證稱：「（問：當時黃仁政有無向你表示你做的你負責，他做的他負責？）答：有提起，但沒有說的很明瞭，我有答應。（問：既然有答應，為何你說權利義務由黃仁政概括承受？）答：我的意思是轉讓過去後，賺或賠都由黃仁政負責，轉讓前賺或賠是我自己的事。‧‧‧（問：你所謂過去做的都由你負責，如果在你經營期間所發生的權利義務關係，而延續至黃仁政經營海天企業社之期間時應由誰負責？）答：我經營期間所發生的權利義務問題由我負責。（問：當初沒有向黃仁政收錢，就把所有的資產交給黃仁政，是因為如果有什麼責任你也要負責？答：是。」等語明確，有本院審理筆錄附卷可稽（本院卷第81頁），亦核與前揭讓渡書記載「非概括承受」之意旨相符，堪信為真。則以海天企業社既屬獨資商號，故海天企業社與其獨資經營者係屬一體（最高法院43年台上字第601號判例參照），海天企業社本身並無權利能力（最高法院42年台抗字第12號判例參照），受僱海天企業社者實係受僱海天企業社之獨資經營者，若海天企業社獨資經營者發生變動，即屬僱用主體變動，而上訴人既然於94年9月23日始成為海天企業社之經營者即勞動契約之僱用主體，是被上訴人於94年9月23日前，其勞動契約之法律關係自係存在於被上訴人與訴外人戊○○間，上訴人雖於經營海天企業社時仍繼續僱傭被上訴人，但此乃另一勞動契約（僅勞動條件維持不變），關於因先前勞動契約而生之權利義務及法律責任，仍應存在於被上訴人與訴外人戊○○間而與上訴人無涉。至於證人戊○○雖曾證稱：「（問：所以你認為繼續性的法律關係、權利義務於轉讓之後都由黃仁政承擔？）答：是。（問：當初你有無向黃仁政作上開的表示？）答：當初沒有講到這些。」等語，惟證人此部分關於權利義務關係分擔之認知既與讓渡書之文字意涵不符，且不曾就此與上訴人討論，遑論達成合意，無從採為解釋前揭讓渡書效力之依據，附予敘明。從而，被上訴人起訴請求附表編號1、2所示之休假日工資，其應休而未休之期間既均存在於訴外人戊○○經營海天企業社之期間，且依前揭勞工保險條例第14條第2項，應為被上訴人申報正確薪資之期間分別為94年2月及8月，此段期間亦為訴外人戊○○經營海天企業社之期間，被上訴人請求上訴人給付上開期間之未休假工資及低報薪資之損害，於法應屬無據。
六、綜上所述，本件勞動契約乃定期性勞動契約，且於94年9月22日後始存在於上訴人與被上訴人之間，上訴人通知被上訴人合約期滿契約終止，本無庸給付預告期間工資及資遣費，至於被上訴人自94年1月至94年9月18日間之不休假工資以及遭低報之薪資損害，其原因事實發生期間上訴人與被上訴人之間並無勞動契約之法律關係存在，依法亦非由上訴人負責，從而，被上訴人本於預告工資請求權、資遣費請求權）、例假日工資請求權、失業給付之損失請求權等規定，求為判決：上訴人應給付被上訴人甲○○93,689元、給付被上訴人丙○○56,660元及法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審判決就不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中華民國97年4月3日
勞工法庭審判長法官黃國川
法官郭瓊徽法官黃宣撫以上證明與原本無異。
本判決不得上訴。
附表┌──┬───┬────┬────┬──────┬──────┬────────┬────┐│編號│姓名│薪資│10日之預│1個月資遣費│休假工資│失業給付及提早就│合計│││││告工資│││業獎助之津貼│││││││││││├──┼───┼────┼────┼──────┼──────┼────────┼────┤│1│甲○○│月薪：35│11,670元│35,000元│94年1月1日│38,850元（計算式│93,689元││││,000元，│（35,000││、2日、2月│：按就保法原應可│││││日薪：1,│÷30×10││8日、4月5│領取1個月的失業│││││167元（│＝11,670││日、9月18日│給付21,000元（35│││││元以下四│）││共7日之工資│,000×60％＝21,│││││捨五入）│││共8,169元│000）及5個月的│││││││││提早就業獎助津貼│││││││││計52,500元（21,│││││││││000×50％×5＝│││││││││52,500），總計│││││││││73,500元（21,000│││││││││＋52,500＝73,500│││││││││），扣除按上訴人│││││││││低報月薪資16,500│││││││││元已給付之1個月│││││││││失業給付9,900元│││││││││及提早就業獎助之│││││││││津貼24,750元。（│││││││││73,500－9,900－│││││││││24,750＝38,850│││││││││）。）││├──┼───┼────┼────┼──────┼──────┼────────┼────┤│2│丙○○│月薪：34│11,330元│34,000元│94年1月1日│無請求。│56,660元││││,000元，│（34,000││、2日、2月││││││日薪：1,│÷30×10││9日至11日、││││││133元（│＝11,330││4月5日、5││││││元以下四│）││月1日、6月││││││捨五入）│││11日、9月18│││││││││日共10日之工│││││││││資共11,330元│││└──┴───┴────┴────┴──────┴──────┴────────┴────┘中華民國97年4月3日
書記官王美玲