裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1018號上訴人即被告 黃志騰 選任辯護人 張格明 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國107年4月24日第一審判決〔105年度訴字第
903號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署（現改稱臺灣彰化地方檢察署）105年度少連偵字第11號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃志騰部分撤銷。
黃志騰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之改造手槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃志騰明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱槍枝，非經中央主管機關即內政部許可，不得無故持有，其前因細故與他人發生糾紛，雙方相約於民國104年12月13日凌晨某時許，至彰化縣○村鄉○○路○○○巷口之「全家便利商店」前談判，經其友人即 黃傳易 （另案判決確定）知悉上情，於104年12月13日凌晨
3時8分，攜帶具殺傷力之改造手槍1枝及子彈1顆，亦駕車至上開便利商店並持槍、彈下車，適見 林建甫 駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車欲離開現場之際，認為險遭林建甫駕駛前揭車輛撞擊，心生不滿，遂持槍朝前揭車輛左前車門鋼板射擊1發子彈（按上開子彈彈頭貫穿車門兩層鋼板，即掉落在車門夾層內，未完全貫穿車門），林建甫則駕車離開現場並未向警方報案。黃傳易認為前開情狀係肇因於黃志騰引起所致，遂要求黃志騰負責處理上述槍枝。黃志騰竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於104年12月13日晚上8時許，在 黃傳易位 在彰化縣○○鄉○○路○○○號住處，收受黃傳易交付該槍枝而持有之，其復於同日晚上
9時許，在返家途中，將該槍枝丟棄至彰化縣大村鄉美港村之美利達股份有限公司（下稱美利達公司）前方處之大排水溝內（未扣案）。嗣經警方於104年12月17日因另案據報調閱監視器，循線至林建甫住處，發現前述車輛車門遭槍擊痕跡，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告黃志騰（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第26頁、第46頁反面至第47頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於前揭時、地，因另案被告黃傳易持槍射擊
，嗣後將該槍枝交予其收受處理，且其知悉該槍枝具有殺傷力等情事實，惟矢口否認有何持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍犯行，並辯稱：其無持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，因另案被告黃傳易要求其處理該槍枝，其收受槍枝後，於返家途中隨即將該槍枝丟棄至位於彰化縣大村鄉美港村之美利達公司前方處之大排水溝內（參見本院卷宗第25頁反面、第50頁）云云，然查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所處罰未經許可無故持有該條例
所列管各式槍砲彈藥之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度台上字第5550號判決要旨參照），先予指明。
⒉犯罪事實欄所示犯罪事實、被告丟棄槍枝暨警方查獲過
程，業據被告於原審審判程序中坦承不諱（參見原審卷宗㈠第85頁反面；原審卷宗㈡第10頁反面至第11頁；原審卷宗㈢第189頁），核與證人即另案被告黃傳易於原審審判中具結證述（參見原審卷宗㈢第175頁反面至第182頁）、證人林建甫、 黃崇派 、 馮家達 分別於警詢中陳述、於偵訊或原審審判中具結證述（參見警卷第450頁至第451頁；臺灣彰化地方檢察署105年度少連偵字第11號偵查卷宗㈠第178頁；105年度少連偵字第14號偵查卷宗第8頁、第28頁反面；105年度少連偵字第16號偵查卷宗第8頁、第33頁；原審卷宗㈢第161頁、第169頁反面、第174頁）相符，並有監視器畫面翻拍照片、扣案物照片、彰化縣警察局員林分局刑案現場勘察報告各1份（參見警卷第
452、453頁；原審卷宗㈠第38頁至第39頁）及扣案彈頭
1顆可稽。復參酌證人即另案被告黃傳易持前述槍枝射擊槍彈，足以貫穿車門，益徵前述槍枝顯具有殺傷力等情，均應可認定。
⒊被告及其選任辯護人均辯稱：被告持有槍枝目的係為圖湮
滅他人犯罪證據，並無非法持有槍枝之意云云，然被告明知證人黃傳易交付之上開槍枝，未經主管機關許可，竟予以收受並攜離證人黃傳易位於上址住處加以棄置等情，已如前述，被告於主觀上，就其收受後棄置前持有該槍枝之行為，係未經主管機關許可，而無故持有，即難謂無認識，且客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，自應負未經許可無故持有之罪責，要不因其係出於受託棄置之目的，且僅於棄置前短暫持有該槍枝而異其效果。是被告上揭所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋按刑法第165條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發
、自首等情形開始偵查以後之案件而言（最高法院24年7月24年度總會決議、最高法院104年度台上字第3606號判決要旨參照）。經查，另案被告黃傳易係於104年12月13日凌晨3時8分，持槍、彈朝證人林建甫駕駛前揭車輛車門射擊，證人林建甫則駕車離去現場，並未向警方報案，被告則於同日晚上8時許，在另案被告黃傳易位在彰化縣○○鄉○○路○○○號住處，收受另案被告黃傳易交付該槍枝而持有之，復於同日晚上9時許，在返家途中，將該槍枝丟棄；另警方係於104年12月17日因另案據報且調閱監視器，循線至證人林建甫住處，發現前述車輛車門遭槍擊痕跡，而查獲上情等情，已如前述。是被告將另案被告黃傳易交付而持有前述槍枝丟棄之際，因另案被告黃傳易違反槍砲彈藥刀械管制條例之非法持有槍彈等犯行，尚未經警方或偵查機關開始偵查等情，應堪認定。依上揭所述，該槍枝既非屬「關係他人刑事被告案件之證據」，自無構成刑法第165條之罪。原審未予注意，逕行認定被告上揭所為，亦構成刑法第165條之湮滅關係他人刑事案件證據罪，容有未妥。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞；另被告之選
任辯護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前述事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告所為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，應堪認定。
三、論罪理由：㈠按未扣案之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項
第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依據同條例第
5條之規定，非經主管機關許可不得持有。㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，該罪之最輕法定本刑為3年以上有期徒刑，衡酌其持有槍枝數量僅有1枝，且因其慮及起因係其欲與他人談判，友人即另案被告黃傳易係到場聲援，經另案被告黃傳易要求處理該槍枝，其持有目的尚非為圖另犯他案，且持有時間短暫，對社會治安危害尚屬非重，，倘對被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、本院判斷：㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告
上揭所為，僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，不構成刑法第165條之湮滅關係他人刑事案件證據罪，已如前述，起訴意旨亦同本院認定，然原判決誤認為被告係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、湮滅關關係他人刑事案件證據罪，而適用刑法第55條論以想像競合犯，尚有未洽。被告上訴意旨認其行為係湮滅關係他人刑事案件證據罪，非屬非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，雖無理由，惟原判決關於被告部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告持有具殺傷力槍枝係高度危險之違禁物，非經主
管機關許可不得擅自持有，又該槍枝係因友人即另案被告黃傳易認為肇因於被告與他人糾紛所致，要求被告收受並加以處理，對社會治安造成相當程度之潛在危險，惟其持有目的尚非另為其他犯罪，且持有時間非長，犯後於原審自白犯行，復於本院改詞否認犯行態度，暨其學經歷、家庭狀況、收入（詳見本院卷宗第25頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢被告行為後，刑法關於沒收規定，業於104年12月17日修正
公布，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於10
5年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦定有明文，即應逕行適用裁判時法律。未扣案之改造手槍1枝，具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，且無證據足資證明已滅失，應依刑法第38條第1、4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除犯罪事實欄所示部分外，係自104
年12月13日凌晨4時許起，即收受另案被告黃傳易交付前述槍枝而非法持有之，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌等語。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第
161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。另基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上字第945號判決要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分亦涉犯未經許可持有可發射子彈具有
殺傷力槍枝罪嫌，無非係以被告警詢及偵訊中之自白、證人黃崇派、馮家達分別於警詢、偵訊陳述，為其主要論據。然訊據被告除就犯罪事實欄所示時、地，收受另案被告黃傳易交付前述槍枝，坦承不諱外，惟堅詞否認其係自104年12月13日凌晨4時許起，收受另案被告黃傳易交付前述槍枝等語。經查：
⒈被告雖於警詢、原審準備程序中、原審審判中均曾供稱：
另案被告黃傳易開槍後，當天凌晨4時許，其到另案被告黃傳易住處，另案被告黃傳易將該槍交給其帶走（參見警卷第106頁反面、第107頁；原審卷宗㈠第85頁反面；原審卷宗㈡第3頁；原審卷宗㈢第184頁）等語，然被告於原審中改稱：之前因另案被告黃傳易沒來開庭，此次開庭經另案被告黃傳易提到當天其騎機車過去拿槍，其才想到並確定其係晚上約8、9時許，駕駛機車至另案被告黃傳易住處，拿到槍後，其馬上丟掉（參見原審卷宗㈡第10頁、第189頁）等語，爰審酌被告前揭警詢不利於自己之陳述，容或係因記憶錯誤所致，事後因另案被告黃傳易提及其駕駛機車前往取槍之特殊情節，而喚醒被告記憶，亦有可能，是被告前揭所述，其係自104年12月13日凌晨4時許起，收受另案被告黃傳易交付前述槍枝等語，是否實在，已有疑問。
⒉另案被告黃傳易於原審審判中雖陳稱：其記得被告在其開
槍當天只有來其住處1次，就是凌晨4、5點那1次，被告是騎乘機車過來（參見原審卷宗㈡第9頁至第10頁）等語，然證人即另案被告黃傳易前於原審準備程序中陳稱：
其交槍給被告是同一天晚上（參見原審卷宗㈠第94頁）等語；復於原審審判中具結證稱：其記得是開槍當天，被告騎機車過來來其住處拿槍，有可能是當天晚上8、9點，其之前所述凌晨4、5時許，有可能是其將凌晨跟晚上記錯所致（參見原審卷宗㈢第179頁至第181頁）等語，爰審酌凌晨及夜間均尚未日出，是另案被告黃傳易上揭所述，其係於104年12月13日凌晨4時許，將槍枝交予被告收受等語，容或係因將凌晨及夜間搞混所致，尚難逕行執此為不利於被告事實之認定。
⒊①證人 劉羿汎 於原審審判中具結證稱：犯罪事實欄所示
時間，另案被告黃傳易開槍後，其於當日凌晨4點多至另案被告黃傳易住處，然其不知道被告有沒有去，其沒有聽到在場者說槍要怎麼處理（參見原審卷宗㈡第97頁）等語；②證人馮家達於原審審判中具結證稱：其僅記得另案被告黃傳易是天黑時交槍給被告，其不記得到底是開槍當天或過2、3天（參見原審卷宗㈢第163頁、第165頁、第
166頁）等語；③證人黃崇派於原審審判中具結證稱：其沒有印象另案被告黃傳易何時將槍交給被告，其係聽另案被告黃傳易說才知道，另案被告黃傳易只有跟其表示被告有來拿槍，沒有說何時來拿（參見原審卷宗㈢第170頁、第173頁反面至第174頁）等語，爰審酌上開證人證述內容，均無法證明被告係自104年12月13日凌晨4時許起，即收受另案被告黃傳易交付該槍枝等情屬實。況證人黃崇派於偵訊中具結證稱：其兄即另案被告黃傳易係於開槍後約1、2日將槍枝交予被告（參見臺灣彰化地方檢察署10
5年度少連偵字第16號偵查卷宗第31頁至第33頁）等語，核與前開事證不符亦無法為不利於被告事實之認定。⒋綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官就
此部分所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官起訴此部分之犯行，即屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第
1、4項（修正後），判決如主文。本案經檢察官賴政安提起公訴，經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國107年10月19日附錄：本案判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。