裁判字號：臺灣高等 法院 臺中分院107年金上訴字第1505號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度金上訴字第1505號上訴人即被告 吳聲杰 選任辯護人 林俊雄 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣南投地方法院107年度金訴字第2號中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳聲杰緩刑肆年。並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、吳聲杰係大陸地區之行朔國際貿易有限公司（下稱行朔公司）、可佶企業社之負責人； 戴弘岳 （已經本院以107年度金上訴字第711號判決判處其有期徒刑1年10月，緩刑3年確定）係行朔公司之副總經理，吳聲杰、 塗淑惠 為同居男女朋友關係，2人共同經營可佶企業社。其3人均明知除法律另有規定外，非依銀行法許可登記之銀行，不得辦理國內、外匯兌業務，竟共同基於非法經營國內、外匯兌業務之犯意聯絡，自民國102年3月間至同年7月間，吳聲杰向塗淑惠借用其玉山銀行草屯分行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶），再借用不知情之行朔公司大陸籍成年會計 陳文婷 之大陸地區銀行帳戶，接受不特定客戶委託，經營兩岸間地下匯兌業務。其經營方式為大陸地區客戶欲將人民幣兌換成新臺幣並匯回臺灣之指定帳戶時，由客戶依約定之匯率，匯款人民幣至陳文婷之銀行帳戶後，吳聲杰再指示戴弘岳及塗淑惠以上開玉山銀行帳戶匯款新臺幣至客戶指定如附表所示之帳戶，並約定報酬約匯兌金額之千分之一，其犯罪所得共計新臺幣（下同）16,094元（詳細委託客戶、匯款金額、匯款時間、帳戶均如附表所示）。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前4條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理期間均未聲明異議，於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第37頁正反面），而本院認各該證據作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳聲杰對前開犯罪事實於原審及本院審理時均坦認在卷，核與證人戴弘岳於調查局、偵查及原審審理中之證述（見法務部調查局南投縣調查站案卷〈下稱調查卷〉第1至6頁；106偵2266卷第43至45頁；原審卷第103至111頁），證人 廖國宏 、 黃彬禎 、 范玥玲 、 鍾耀德 於調查局及偵查中之證述，證人 李秀玲 於調查局之證述（見調查卷第80至82、85至88、112至114、139至141、155至157頁；106偵2266卷第24至25、35至36、53至55頁），及證人即同案被告塗淑惠於調查局、偵查之證述（見調查卷第30至36頁；106偵2266卷第45至46頁），均相符合，並有塗淑惠之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之交易資料查詢單暨存戶交易明細表（見調查卷第7至18頁）、玉山銀行存摺存款存款憑條、取款憑條、入戶電匯匯款申請書共30紙（見調查卷第49至59、66、77、180、182、187頁）、 林勳臺 之第一商業銀行高雄分行帳號00000000000號帳戶存摺存款客戶歷史交易明細表（見調查卷第60至63頁）、鍾耀德之臺灣中小企業銀行學甲分行帳號00000000000號活期存款交易明細（見調查卷第64至65頁）、廖國宏之渣打國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶活期性存款歷史明細查詢（見調查卷第84頁）、李秀玲之國泰世華銀行太平分行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料查詢（見調查卷第160頁）、 鍾環宇 之帳戶申登資料、存款印鑑卡、客戶歷史交易明細查詢（見調查卷第207至208頁），及遠生紡織公司之報關明細（見106偵2266卷第26至27頁）、鼎基公司之客戶應付明細表（見106偵2266卷第28至32頁）等件附卷可稽，足徵被告前揭自白應與事實相符，堪以採信。
二、本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告關於本案於修法前之「犯罪所得」，或修法後之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均未達1億元，與銀行法第125條第1項後段規定達1億元以上之要件不符，自應適用銀行法第125條第1項前段之規定，而銀行法第125條第1項前段既未修正，自無新舊法比較問題，自仍應適用現行銀行法第125條第1項前段之規定。
肆、論罪科刑部分
一、查被告將有匯兌不同幣種需求之個人資金，先在臺灣地區或大陸地區收受依議定匯率計算之新臺幣或人民幣，再於大陸地區或臺灣地區交付等值之人民幣或新臺幣，為不特定之客戶完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，而屬於辦理匯兌業務之範圍，無論被告是否從中賺有匯差或手續費，亦不問其於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項之規範。又被告非法辦理匯兌業務所收受之匯兌款項總數如附表所示合計為16,094,257元，又被告自承獲取各該等金額約新臺幣1萬元收10元，即千分之1之報酬等情（詳後述），則被告從中獲取之犯罪報酬經折算為16,094元【計算式：16,094,257×千分之1＝16,094（元以下四捨五入）】。依最高法院決議意旨暨107年1月31日修正、同年2月2日施行後銀行法第125條第1項之立法說明（「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含），被告收受之匯兌款項總數16,094,257元，加計犯罪取得之報酬16,094元，即為被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，計為16,110,351元（未達1億元以上）。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。
二、被告與同案被告塗淑惠及共犯戴弘岳彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨足資參照）。而銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨可參）。
被告前揭非法辦理地下匯兌業務之行為態樣，原本即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，是被告自102年3月起至102年7月間之非法辦理地下匯兌業務行為，自應評價為集合犯之包括一罪。
四、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。再按銀行法第125條第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同。查被告在此環境下而從事此匯兌業務，係因應前述社會現狀所生，犯罪情節非重，如處以銀行法第125條第1項前段之法定最低刑有期徒刑3年，實屬過苛，而有法重情輕，顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
伍、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證明確，適用銀行法第29條第1項（贅載"後段"2字）、第125條第1項前段、第136條之1、刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前無刑事犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其雖無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，惟其並未因此獲有報酬或不法利益外，相關客戶亦未因此受有損失，被告坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌之金額」等一切情狀，除認「其並未因此獲有報酬或不法利益」一節應屬誤載應予刪除外，其餘暨認「應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所得。…。被告就本案犯罪所得之計算，…，應以其所實際收取之手續費沒收之，是以如附表所示之『轉帳金額』為計算標準，獲取各該等金額約新臺幣1萬元收10元，即千分之1之報酬等情，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第143頁），本案復無任何積極證據足證被告較其供述為高之報酬，是其犯罪所得自應以其供述為認定依據，爰以如附表『轉帳金額』欄所示金額計算其報酬，可知被告非法經營銀行業務之總匯款金額為16,094,257元，則被告於本案所獲取報酬應為16,094元【計算式：16,094,257×千分之1＝16,094（元以下四捨五入）】，…被告就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，並無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，自應就上述犯罪所得16,094元宣告沒收；因未據扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」等情，經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因一時短於思慮致罹本案刑章，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑，用啟自新。另因本件被告所為確有危害金融秩序，故本院認除前開緩刑之宣告外，有依刑法第74條第2項第4款規定科予被告一定負擔之必要，斟酌本件被告犯罪情節，諭知被告應向國庫支付一定金額如主文所示。被告上訴意旨以請求為緩刑宣告並同意為附條件緩刑之宣告，並無不當，應予准許。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國107年10月18日【附錄本案論罪科刑法條】銀行法第125條第1項前段違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────────┬──────┬─────┐│編│戶名│帳戶│轉帳金額（新│轉帳日期（││號│││臺幣）│年月日）│├─┼───┼─────────┼──────┼─────┤│1│廖國宏│渣打國際商業銀行帳│10萬元│102.04.22││││號00000000000000號││││││帳戶│││├─┼───┼─────────┼──────┼─────┤│2│林勳臺│第一商業銀行高雄分│32萬4,401元│102.05.07││││行帳號00000000000├──────┼─────┤│││號帳戶│54萬2,304元│102.05.13││││├──────┼─────┤││││68萬8,435元│102.05.17││││├──────┼─────┤││││43萬1,100元│102.06.11││││├──────┼─────┤││││92萬6,093元│102.06.14││││├──────┼─────┤││││68萬4,185元│102.06.24││││├──────┼─────┤││││102萬760元│102.06.25││││├──────┼─────┤││││48萬2,000元│102.07.08││││├──────┼─────┤││││48萬6,979元│102.07.08│├─┼───┼─────────┼──────┼─────┤│3│鍾環宇│土地銀行北中壢分行│60萬元│102.04.25││││帳號000000000000號││││││帳戶│││├─┼───┼─────────┼──────┼─────┤│4│鍾耀德│臺灣中小企業銀行學│111萬6,000元│102.03.11││││甲分行帳號00000000││││││000號帳戶├──────┼─────┤││││30萬元│102.03.12││││├──────┼─────┤││││47萬2,000元│102.03.22││││├──────┼─────┤││││192萬元│102.05.13││││├──────┼─────┤││││144萬元│102.05.14││││├──────┼─────┤││││193萬元│102.06.24││││├──────┼─────┤││││193萬元│102.06.27│├─┼───┼─────────┼──────┼─────┤│5│李秀玲│國泰世華銀行太平分│70萬元│102.04.25││││行帳號000000000000││││││號帳戶│││├─┼───┴─────────┴──────┴─────┤│合│非法辦理匯兌收付金額計為16,094,257元││計││└─┴──────────────────────────┘