臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第811號
113年度訴字第133號
公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
被告劉曜誠
選任辯護人許瑞榮律師
被告 蘇家興
選任辯護人 劉薰蕙 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17825號、第18753號）及追加起訴（112年度偵字第52944號），本院判決如下：
主 文
劉曜誠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蘇家興幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。
事 實
一、劉曜誠、 廖偉丞 （另結）及蘇家興均知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，詎劉曜誠、廖偉丞共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，蘇家興基於幫助販賣第三級毒品之犯意，劉曜誠先於民國111年10月31日上午9時許，以通訊軟體微信（下稱微信）帳號「新4DJ傳播娛樂」與 林律言 聯絡，雙方議定以每包新臺幣（下同）350元之價格交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包，適蘇家興、廖偉丞向劉曜誠借用劉曜誠所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（本案車輛），劉曜誠即將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包（下稱本案毒品咖啡包）以橡皮筋捆著後交予廖偉丞，由蘇家興駕駛本案車輛搭載廖偉丞至劉曜誠指示之新北市○○區○○街000號「萊爾富便利商店」前，蘇家興、廖偉丞到達上址後，蘇家興下車至附近便利商店購買物品， 嗣林律言 自上開車輛後座上車，將現金3,150元交予廖偉丞並收受由廖偉丞交付之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包，交易完成後，蘇家興再駕駛上開車輛搭載廖偉丞至新北市○○區○○路00號，將上開販毒所得3,150元交予劉曜誠。嗣警另案於111年10月31日17時38分拘獲林律言，並當場扣得上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（總毛重23.3420公克，總淨重18.4350公克、驗餘淨重17.9952公克、純度4.3％、總驗餘純質淨重0.7927公克）、殘渣袋4包（經乙醇沖洗均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分），再於112年3月15日在廖偉丞位在新北市汐止區之住處拘提廖偉丞到案並扣得廖偉丞所有之OPPO手機一支、於112年3月15日在劉曜誠位在新北市永和區之住處拘提劉曜誠到案，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告劉曜誠、蘇家興及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告劉曜誠於偵查中延押訊問時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見聲押字第164號第40頁、本院訴字第811號卷第127、252頁），被告蘇家興於偵訊、本院準備程序、審理時均坦承犯行（見偵字第17825號卷第47-48頁、本院訴字第133號卷第82-83、106之15頁），核與證人即共同被告廖偉丞於警詢、偵訊時之證述、證人林律言於警詢、偵訊時之證述相符（見偵字第17825號卷第13、20、113-123、135-141頁、偵字第18753號卷第53-54、59-64頁、他字第10494號卷第25-27頁），並有臺北市政府警察局士林分局偵辦犯嫌林律言毒品溯源案偵查報告、車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面截圖、私人監視影像截圖時序表、影像比對圖、微信個人頁面及對話紀錄截圖、另案搜索及扣案物品照片、交通民用航空局航空醫務中心111年11月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、員警職務報告在卷可查（見他字10494號卷第5-8、37-41、55-58、61-62、135頁、偵字第17825號卷第49-55、73-75、77-83頁、偵字第18753號卷第77-80頁）。
二、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查4-甲基甲基卡西酮為不得交易流通之第三級毒品，而被告劉曜誠、蘇家興或共同被告廖偉丞與林律言間並不相識（見偵字第18753號卷第53-54頁），倘非有利可圖，被告劉曜誠、蘇家興或共同被告廖偉丞絕無甘冒被重罰風險而駕車、交付毒品予林律言之理，可徵被告劉曜誠、廖偉丞共同販賣含上開第三級毒品成分之本案毒品咖啡包，應可牟取相當利益，堪認係意圖營利。
三、綜上所述，堪認被告劉曜誠、蘇家興前開任意性自白均與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，被告劉曜誠、蘇家興犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告劉曜誠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告蘇家興所為，係犯刑法第30條第1項、犯毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告劉曜誠意圖販賣而持有第三級毒品低度行為為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉曜誠與共同被告廖偉丞就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、公訴意旨認被告蘇家興係與被告劉曜誠、共同被告廖偉丞共同販賣本案毒品咖啡包予林律言，而認被告蘇家興所係犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌等語，無非係以被告蘇家興於偵訊時之供述、證人即共同被告劉曜誠、廖偉丞於警詢及偵訊時之證述、證人林律言於警詢及偵訊時之證述、微信對話紀錄截圖、監視錄影畫面截圖、交通部民用航空局航空醫藥中心111年11月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書為其主要論據。惟查：
㈠關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年台上字第2953號判決意旨參照）。
㈡查被告蘇家興固有駕駛上開車輛搭載共同被告廖偉丞至新北市○○區○○街000號便利商店前交付本案毒品咖啡包予林律言，然被告蘇家興駕駛上開車輛至上址後，即下車至便利商店，嗣林律言始上車，僅由共同被告廖偉丞交付本案毒品咖啡包予林律言，並向林律言收取款項等情，有證人即共同被告廖偉丞、證人林律言於偵訊時之證述在卷（見偵字第17825號卷第115、136頁），並有監視錄影畫面擷圖在卷可查（見偵字第17825號卷第77-79頁），而本案係由被告劉曜誠以「新4DJ傳播娛樂」與林律言洽談本案毒品咖啡包之交易，且被告劉曜誠係委託共同被告廖偉丞交付本案毒品咖啡包予林律言等情，業據證人即被告劉曜誠於偵查中延押訊問時供述明確（見聲押字第164號卷第40頁）。證人即共同被告廖偉丞於偵訊時固稱被告蘇家興駕駛前揭車輛到達上址後，有用微信和被告劉曜誠說到了（見偵字第17825號卷第136頁），然此情為被告蘇家興否認，而卷內並無證據可認定被告蘇家興有為該舉，自難僅憑共同被告廖偉丞前揭說詞遽認被告蘇家興駕駛車輛到達交易地址後尚有傳送訊息告知被告劉曜誠已到達。是依卷內證據，僅得認定被告蘇家興僅駕駛前開車輛搭載共同被告廖偉丞至上址交易本案毒品咖啡包予林律言，並未參與本案毒品咖啡包之聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品構成要件行為，兼衡酌被告劉曜誠係委託共同被告廖偉丞交付本案毒品咖啡包予林律言，而非委託被告蘇家興為之，依罪疑有利被告解釋原則，應認被告蘇家興僅係基於幫助犯意而駕駛上開車輛搭載共同被告廖偉丞至上址交易本案毒品咖啡包予林律言。
㈢從而，本案尚難遽認被告蘇家興有何共同販賣本案毒品咖啡包之犯意或參與販賣毒品構成要件之犯行，公訴意旨認為被告蘇家興所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，尚有未洽。又按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度台上字第1998號判決意旨參照）。公訴意旨認被告蘇家興所為，係犯販賣第三級毒品罪之正犯，雖有未合，揆諸上開說明，本院毋庸變更檢察官起訴法條，且被告蘇家興之辯護人業為被告蘇家興之利益辯稱本案就被告蘇家興部分應係構成刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪（見本院訴字第133號卷第82-83、106之17頁），已足保障被告蘇家興防禦權之行使，併予敘明。
三、刑之減輕事由
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告劉曜誠就本案犯行，於偵查中延押訊問時及本院準備程序、審理時均坦承犯行，業如前述，是就其本案所涉犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告蘇家興以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外行為，為販賣第三級毒品罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
㈢復按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告劉曜誠、蘇家興所為本案販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品犯行固均非可取，惟衡酌被告劉曜誠犯後於偵查中延押訊問時及本院準備程序、審理時均坦承犯行，被告蘇家興雖於本院準備程序、審理時始坦承犯行，然其於偵查中就本案客觀行為並未爭執，兼衡被告劉曜誠本案所販賣毒品咖啡包之數量為9包，純度約4.3％，所含第三級毒品成分非多，且犯得價金共3,150元，利益非鉅，而被告蘇家興僅係於向被告劉曜誠借用本案車輛時，因被告劉曜誠委由共同被告廖偉丞交付本案毒品咖啡包予林律言，而駕駛本案車輛搭載共同被告廖偉丞前往被告劉曜誠所指示之上址，嗣再與共同被告廖偉丞駕車將該等款項交予被告劉曜誠，僅幫助被告劉曜誠、共同被告廖偉丞為本案犯行。是被告劉曜誠、蘇家興所為與大盤毒梟或中、小盤、屢屢販賣毒品獲利者之犯行、惡性有別，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑度業如前述，本院認就本案犯行，縱被告劉曜誠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑並處以最低刑度，被告蘇家興依刑法第30條第2項規定減輕其刑並處以最低刑度，相較被告劉曜誠、蘇家興所為本案犯罪情節及其惡性，均有所犯情輕法重之處，爰均依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉曜誠明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，為前開販賣第三級毒品犯行，被告蘇家興以前揭方式幫助被告劉曜誠為本案犯行，其等所為造成毒品危害擴散，所為實非可取；惟念及被告劉曜誠犯後於偵查中延長羈押訊問、本院準備程序及審理時坦承犯行，被告蘇家興於本院準備程序、審理時坦承犯行，分別兼衡被告劉曜誠、蘇家興之素行、違犯本案犯罪之動機、目的、情節、參與本案分工或幫助之情形、販賣毒品之種類、數量、所獲利益、犯後態度，以及其等於本案審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院訴字第811號卷第252頁），分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、被告蘇家興之辯護人固請求給予被告蘇家興緩刑等語，然被告蘇家興前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以112年度簡字第4082號判處有期徒刑3月確定，已不符刑法第74條第1項之緩刑要件，附此敘明。
肆、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查共同被告廖偉丞將本案毒品咖啡包交予林律言後，林律言即將價金3,150元交予共同被告廖偉丞，嗣共同被告廖偉丞將該等款項交予被告劉曜誠，業據被告劉曜誠於偵查中延長羈押訊問時供承在卷（見聲押字第164號卷第40頁），與證人即共同被告廖偉丞於偵訊時之證述相符（見偵字第17825號卷第136頁），是本案犯罪所得3,150元係由被告劉曜誠取得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告劉曜誠所犯主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官黃偉、陳楚妍追加起訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 楊喻涵
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
得上訴。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。