裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上訴字第159號刑事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上訴字第159號上訴人即被告 余妙順 選任辯護人 吳秋樵 律師
簡燦賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第44號中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵緝字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、余妙順前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年確定，於民國85年6月22日縮短刑期假釋出監，於假釋期間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，於90年3月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意及轉讓禁藥之犯意，分別為以下犯行：
(一)於94年8月下旬某日，在花蓮縣瑞穗鄉瑞穗火車站附近友人租屋處，無償轉讓可供施用1次之禁藥安非他命與 劉學弘 施用。
(二)於94年10月10日17時29分34秒、同日18時16分21秒及同日20時22分47秒許， 李惠蘭 以其夫 邱明傳 所有之0000000000號行動電話撥打余妙順所申請之0000000000號門號行動電話，與余妙順約定交易安非他命之地點與金額後，由邱明傳前往花蓮縣玉里鎮或台東縣某處與余妙順見面，由余妙順販賣價值新臺幣（下同）4,500元，重1.5公克之安非他命予邱明傳（起訴書誤載為價值1,000元，重3公克之安非他命，業經檢察官更正），並向邱明傳收取4,500元。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
1.被告及辯護人於本院準備程序中對於證人劉學弘、邱明傳於警詢中之供述否認其證據能力，對於其餘供述或非供述證據之證據能力表示無意見，均同意作為證據（本院卷第40、44、95頁背面）。
2.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。查證人劉學弘、邱明傳於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然證人劉學弘對於被告是否無償轉讓安非他命供其施用、證人邱明傳對於是否有向被告購買安非他命等節，於原審之證詞與警詢時不符；觀諸證人劉學弘、邱明傳於警詢時並無任何外力介入，遭受外在環境干擾之可能性甚低，且陳述時被告並未在場，所受心理壓力較小；而彼等分別於94年11月、95年1月接受警方詢問，於原審作證時間則為100年4月，有警詢及原審審理筆錄在卷可按，則彼等於警詢時距離犯罪行為時間較近，依常情而言記憶應較深刻，與事實較為相近；又被告稱呼證人劉學弘之母為姑姑，2人關係密切，且與證人劉學弘、邱明傳並無夙怨，證人劉學弘、邱明傳應無誣陷被告之理，是彼等於警詢時之證詞，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告是否轉讓、販賣安非他命等犯罪事實所必要之證據，依刑事訴訟法第159條之2之規定，均應有證據能力。
3.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決以下引用之其餘證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承0000000000行動電話門號為其所申請，惟否認有何轉讓禁藥及販賣毒品犯行，於原審先辯稱：伊於91、92年間有使用上開行動電話門號，於94年間朋友向伊借該門號，而該電話係使用預付卡付費，伊就交給對方使用；且伊曾有販賣毒品紀錄，後來嚇到了，且有妻小，故沒有販賣跟轉讓毒品之情事云云；上訴後則辯稱：上開電話之監聽譯文確為被告之聲音無訛，監聽譯文與實際錄音內容均相符，但被告已不復記憶監聽譯文中對話之女子是否為邱明傳之妻李惠蘭，且對話內容並非談論購買毒品之事；另依監聽譯文並未談及見面交付安非他命、販賣毒品之數量及金額，無從認定被告有販賣安非他命之事實；又被告縱有與劉學弘一起施用安非他命之事實，應僅論以幫助施用罪嫌云云。經查：
(一)轉讓安非他命與劉學弘部分：
1.證人劉學弘94年11月28日警詢時證稱：我認識余妙順，他從94年2月起至94年8月止左右（詳細時間我忘記了）提供安非他命給我吸食，吸食地點不一定，他都是主動找我一起吸食；沒有販賣安非他命給我，提供安非他命給我吸食亦未要求其他代價，他都是主動找我吸食，除了余妙順提供安非他命給我吸食外， 李清輝 也會提供毒品給我吸食；我沒向余妙順購買毒品，都是他提供給我等語（見警卷第42、49-50頁）；嗣於99年11月23日檢察官偵查中結稱：余妙順至少請我一次安非他命，時間是偷柚子的那個時候，請我的地點在瑞穗火車站附近李清輝租屋處，他並未販賣毒品給我等語（見99年度偵字第396號卷第36頁），二次訊問相隔約5年，證人劉學弘仍一再明確證稱被告確有無償轉讓安非他命供其吸食之事實，且時隔5年猶能清楚指出轉讓安非他命時間為彼等共同偷柚子之時（即94年8月下旬間，參後述），前後陳述大致相符，倘非事實，何能相隔多年後供述猶如此相符。
2.被告於偵查中亦坦承：自94年8月27日至29日，與 潘輝益 、李清輝等人偷柚子等語，證人潘輝益於偵查中結證：余妙順有提供安非他命給我吃，不用錢，94年8月連三天偷柚子之事我有參與，劉學弘、余妙順都有去偷柚子等語（偵卷第18頁），足見證人劉學弘於94年8月底左右確實與被告往來密切，所述被告無償提供安非他命施用等情應非虛構。況且，被告與劉學弘之交情匪淺，被告稱呼劉學弘之母親為姑姑，被告之妻及姐姐均曾在劉學弘舅舅處上班等情，業經被告於原審、本院及證人劉學弘於警詢及原審證述明確（見警卷第42頁、原審卷第39、77頁、本院卷第40頁），足見被告與劉學弘間關係良好，劉學弘於警詢及偵查中自無設詞構陷被告甚至甘冒偽證罪責而入被告於罪之動機，其證詞佐以被告及證人潘輝益之供述，應認被告確有於94年8月下旬某日轉讓安非他命予劉學弘之事實。
3.證人劉學弘雖於原審改稱：我曾經一群人在老大李清輝之住處施用安非他命，余妙順當時也有在那裡，但我不知道余妙順有無施用毒品，因為當時我已經施用完畢，李清輝叫我去買東西，我就開車出門，毒品是李清輝所提供，我在偵訊時並沒有說余妙順有請我安非他命，只有說毒品是李清輝拿出來的，不是余妙順拿出來的等語（見原審卷第76頁），然證人劉學弘並不否認於94年8月27日至8月29日有與被告一同偷柚子，亦不否認其於警詢時之證述內容為實在，而對於檢察官及原審法官質問其何以警詢所述與原審不同時，均稱：時間太久、不記得、想不起來等語（見原審卷第76、79-80頁），且稱：當時檢察官偵訊時，我就有說時間太久了怎麼會知道等語（見原審卷第79頁），然證人劉學弘於警詢時並未明確提到被告轉讓毒品之地點，反而於偵查中主動證述：時間是在偷柚子的時候，在李清輝租屋處提供安非他命與伊等語（見偵卷第36頁），若非其自行說出，檢察官又如何僅依其於警詢之證述得知上開時間地點？且原審質以證人於99年11月間檢察官偵訊時猶明確證稱被告確有免費提供安非他命，到底被告有無請其施用毒品一節，證人劉學弘則沈默不答（見原審第78頁），顯見證人劉學弘於原審之證詞無法自圓其說，有迴護被告之情形，不足採信。
4.綜上，被告於94年8月下旬某日，在花蓮縣瑞穗鄉瑞穗火車站附近李清輝租屋處，轉讓安非他命與證人劉學弘之犯行，事證明確，堪予認定，又被告既已提供安非他命予劉學弘施用，其所辯為幫助施用云云，即非可採，併此敘明。
(二)販賣安非他命予邱明傳部分：
1.證人邱明傳於95年1月16日警詢時證稱：我與余妙順是朋友關係，大家都叫 他妙順 ，我的行動電話是0000000000號，不知道余妙順的電話幾號，因為都是由我太太跟余妙順聯絡，余妙順有販賣安非他命給我約4、5次，都約在余妙順所開設之檳榔攤或是池上大彰加油站交易，我跟他交易一次都是新台幣5千元或是一萬元，有時侯5公克，有時候10公克；（提示余妙順相片是否為販毒給你之人？）是他沒錯。（問：94年10月10日17時29分34秒余妙順以0000000000號行動電話與你0000000000號通話內容中，余妙順所稱之「1個半」是多少數量的二級毒品安非他命？）1.5公克；（問：同日18時16分21秒余妙順以0000000000號行動電話與你0000000000號通話內容中，余妙順所稱之「1比3張」是多少數量的二級毒品安非他命？）他所說的就是1公克新台幣三千元；都是由我太太李惠蘭跟他聯絡，我們都是一手交錢一手交貨等語（見警卷第63、65之1-66頁）；其於95年8月25日偵查中結證：我有跟余妙順買安非他命，購買毒品都是由我太太與余妙順聯絡；（問：在警詢時說1個半是指1.5公克，1比3張是指1公克3,000元是否如此？）是；94年10月10日通話後我有買到毒品，（問：是余妙順送過來給你還是你過去拿？）都是我過去拿等語明確（見偵卷第11-12頁）。
2.證人李惠蘭於本院審理時結證：我與邱明傳為夫妻關係，在94年間我或邱明傳有使用0000000000的電話，94年10月間有施用二級毒品安非他命；94年10月10日17時29分34秒、同日18時16分21秒、同日20時22分47秒的監聽錄音都是我的聲音，手機答鈴也是我的；譯文中所提一個半應該是指毒品，但指的是什麼內容我忘記了；一比三張是指毒品，但內容我忘記了；也不記得通話之人通話後有無與我見面或交付毒品；我跟我先生都有在吸安非他命，（問：你跟余妙順打這電話時，邱明傳知道不知道你在聯絡毒品的事情或打電話給余妙順？）他知道，我打完電話跟他講，但應該不是跟余妙順買毒品，對邱明傳所述有跟余妙順買安非他命我不知道，因為時間太久不記得了；我買毒品聯絡完後會跟賣方見面我自己去拿，（問：可否確定絕對沒有你先生去拿毒品的情況？還是時間太久了無法確定？）我不太確定等語（本院卷第114頁起）。
3.卷附被告0000000000號行動電話通訊監察譯文有下列內容（警卷第163、164、166頁）：
⑴94年10月10日17時29分34秒，被告稱：我現在要去古風那
邊一下，回頭拿過去那邊好嗎？李惠蘭稱：好、好。被告稱：好，昨天是多少。李惠蘭稱：嗯，講話要講快一點，不要再講下去。被告稱：好，一個半。李惠蘭稱：啊，一樣啦，一樣啦。被告稱：好好好。
⑵同日18時16分21秒，被告稱：一比三張ㄟ。李惠蘭稱：等
一下你來，再算好好不好。被告稱：我要從這邊拿出去，問你說可不可以。李惠蘭稱：那個不用講啦，就是人見到了再說嘛，那電話都不方便講。被告稱：好啦，好啦。⑶同日20時22分47秒，被告稱：大姐哦。李惠蘭稱：哪裡了
。被告稱：你來這裡接我比較方便。李惠蘭稱：啊。被告：你下來的地方比較方便。李惠蘭稱：我還要過那邊去哦。被告稱：我要拿出去有沒有，還是我傳簡訊可以嗎。李惠蘭稱：可以啊。被告稱：可以后。李惠蘭稱：不用太明顯。被告稱：好。
4.又證人邱明傳與余妙順無仇恨或財務糾紛等情，業據證人邱明傳於警詢時證述明確（見警卷第63頁），被告亦自承認識邱明傳，沒有很熟等語（原審卷第39頁），足見證人邱明傳實無虛偽陳述而誣陷被告之理，再參照證人李惠蘭之證詞及上開通訊監察譯文內容，可知上開通訊監察譯文之對話確是被告與李惠蘭在談論毒品交易無訛，足資佐證證人邱明傳所述由李惠蘭聯繫後其前往與被告交易拿毒品等情應屬信實。且從被告在電話中告知李惠蘭：回頭拿過去那邊、一個半、一比三張、我要從這邊拿出去，問你說可不可以等語，對照證人邱明傳、李惠蘭之證詞，顯然被告是向李惠蘭確認購買毒品安非他命之數量及金額無訛，而依前開⑶之通話可知，被告再度向李惠蘭確認如何見面並以簡訊聯絡地點，倘若被告無意前去，自不須一再確認見面地點，益徵證人邱明傳所述當日由李惠蘭聯繫後，由邱明傳過去向被告拿毒品，一手交錢一手交貨等情，應可採信。又被告與李惠蘭在電話中談及交易安非他命之數量為1.5公克，每公克3千元等情，已據證人邱明傳證述明確，雖證人邱明傳於警詢時曾稱向被告購買4、5次，1次買5千元或1萬元、有時5公克、有時10公克等情，顯係概要說明其曾向被告購買安非他命之金額或數量，基於罪疑唯輕原則，爰依通訊監察譯文中被告所述1個半、1比三張等語，認定被告此次販賣安非他命1.5公克價格共4500元予邱明傳。
5.至於證人邱明傳於原審雖改稱：我沒有見過余妙順，我的毒品是跟李清輝買的，忘記是否有0000000000號行動電話號碼，通聯譯文中「1個半」應該是指重量，「1比3」是指1克3,000元，不知道為何我的行動電話號碼會與余妙順之行動電話有聯繫等語，並對於其於警詢及偵查中所述一概否認或稱不記得了云云（見原審卷第82至87頁），然其於原審仍能明確指出通聯譯文中所稱之「1個半」、「1比3」之意思，如證人邱明傳未曾透過妻子與被告聯絡，並與被告購買毒品，被告又如何得知上開對話代表之意思？且被告於原審準備程序自承認識邱明傳（見原審卷第39頁），亦與邱明傳於原審所稱沒有看過被告等語有所出入，足認證人邱明傳於原審所述應是迴護被告之詞，並非事實，尚難採為對被告有利之認定。
6.被告於原審雖辯稱0000000000號行動電話門號於94年間已交給他人使用云云，惟上開行動電話監聽錄音帶業經被告及辯護人於本院確認為被告之聲音無誤，被告前開辯詞，亦無可採。
7.我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告自承與證人 邱明傳不熟 ，而無特殊交情，被告販賣安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
8.綜上所述，被告販賣安非他命與邱明傳之事證明確，被告所辯與李惠蘭之監聽譯文非談論毒品、未販賣安非他命云云，洵無可採，被告販賣安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬以下之罰金，修正後罰金部分調高為1千萬元，其餘則均相同，是比較新舊法結果，以適用修正前毒品危害防制條例對被告較為有利。
(二)又被告行為後，刑法於民國94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正第47條、第51條第5款之規定，茲比較新舊法如下：
1.修正後刑法累犯之規定將過失再犯排除在外，本件被告係5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
2.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。新法施行後，因新法修正後提高合併應執行之最高度刑期，較舊法規定對行為人更為不利，雖非關於罪刑之變更，惟定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰之法律效果，屬刑法第2條第1項之法律變更，新法第51條第5款對行為人不利，應依新法第2條第1項，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照），是依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
3.經綜合比較結果，應整體適用修正前刑法之規定對被告較為有利。
(三)查第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告轉讓安非他命予證人劉學弘施用，並無證據足以證明轉讓之毒品重量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條，第2級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。
(四)核被告犯罪事實欄一(一)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，犯罪事實欄一(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有安非他命進而販賣、轉讓之，其持有之低度行為應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依修正前刑法第47條規定加重其刑（原判決雖誤引修正後刑法第47條規定，惟於本件判決結果不生影響，爰逕予更正）。
(五)爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，復基於朋友情誼轉讓禁藥與劉學弘之犯罪動機，足以使購買、受讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得不高，轉讓毒品之數量非鉅，惟犯後砌詞否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。按中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，然被告於95年9月21日經臺灣花蓮地方法院檢察署通緝，並於99年11月8日經通緝到案，有臺灣高等法院通緝記錄表、通緝案件移送書各1份附卷足考（見偵緝卷第1頁、本院卷第57頁），是被告在該條例施行前通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依上揭條例第5條規定即不得減刑，併予敘明。未扣案0000000000行動電話SIM卡1張，為被告所有，並為本件販賣毒品所用之物，應依毒品防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品與邱明傳所得4,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告本件販賣毒品所用之行動電話1支，經被告於原審稱：94年10月間伊在開怪手，手機常常掉到水裡，有時候會跟同事或朋友借等語（見原審卷第89頁），復無證據證明為被告所有，爰不另為沒收之諭知。原審認事用法並無違誤（原判決誤引修正後刑法第47條部分已更正如前），量刑亦屬適當，被告上訴猶矢口否認犯行，委無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由於最後審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年2月8日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月8日
書記官李閔華附錄本案判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。